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刘峰律师《理性与艰难》一书第三章:以理服人的职业

时间:2026-06-07 00:08:37阅读量:

第三章 以理服人的职业

 

律师职业的基本属性

律师职业的属性问题,在中国社会,一直处于一种未定状态。或者换句话说,对三十万的中国律师来说,律师职业的属性问题,一直处于一种自定状态。究其原因,小而言之,是制度规范问题;大而言之,是职业文化问题。

从不同角度出发,以不同标准,对律师职业的具有代表性的定性,大体可以做出以下罗列:

(一)商业性和商人

市场机制支配,全民皆商的现代社会,将律师职业定性为一种商业,将律师定性为生意人或商人,恐怕是最不可能避免也是最为典型的。《律师法》也开宗明义地指出,律师,乃法律服务提供者。既然是市场服务,自然是商业性。而毋庸置疑和争议的是,商业性,确实是律师职业的一个基本属性。全世界皆然。当然,这里要排除出所谓的公职律师群体。他们本质上是公务员,而不是市场主体。

但问题不在于中国律师或中国民众意识不到律师职业的商业性,而在于将律师职业视为纯商业性。从民众角度而言,这一意识主要可能是因为缺乏对律师职业的全面认识。而从律师自身角度而言,纯商业逻辑的背后是职业精神的缺失和功利性的普遍盛行。

正是因为商业性,律师在市场机制下通过和委托人交换或交易获取经济利益,养家糊口,发展自己的物质水平。这一属性,也要求律师能把价值转化为价格。在不违反强制性规定的前提下,一个律师有权利向委托人收取任何标准的律师费用。而委托人也有权以任何预算去寻找自己心仪的律师。

 

(二)法律和社会正义的维护者

这是顺着《律师法》开宗明义的指明而必然存在的。在指明了律师是法律服务提供者后,紧接着,《律师法》言明,律师的存在,是为了维护法律正确实施,维护社会正义。

可以说,即便在遭受了律师商业论的熏染,对很多民众而言,律师只不过是一些披着维护社会正义的光坏的唯利是图的名利之徒之外,一定在另一些民众的心里,还是认同律师的这一属性的。即便有着应然和实然的区别。

社会正义,自然是一个很抽象的概念。若无框定,便无从寻觅。但维护法律正确实施,就是维护社会正义;而维护当事人的合法权益,就是维护法律正确实施。顺着这一逻辑脉络,维护社会正义也便不再是一个虚无缥缈的空洞概念。律师职业的这一属性,往往被称作职业价值属性,即从律师的社会存在价值角度,来认识律师职业的特性或属性。

但一个值得思考的现象是,即便至少有一部分民众坚定地如此看待律师的同时,一个责无旁贷必须如此定性律师的群体,即政府机构及其工作人员却令人诧异地常常缺乏此意识和认识。甚至视《律师法》的指明于不顾,在心底里把对律师的定性退回到纯粹的商业性和商人性上去。也就是说,在否定律师的这一价值。并进而可能会对律师产生错误态度。这一点,我想很多律师都感同身受。我自己也偶尔会遭遇。

连最简单普通的理性都能辨识出来的律师职业这一最基本不过的属性,在一些司法机关那里,居然都没能得到充分认识,可见,中国律师在理性实践之路上,将面临着怎样的艰难。

其实,不管是行政机关,还是司法机关,都应该带头尊重律师。没有对律师这一属性的认识,便不可能对律师有着正确的态度。于是,在各地司法机关的日常实践中,中国律师已经见惯了来自权力机关的种种对律师的不尊重,不重视,甚至有的还有敌对意识。除了手握司法权的司法人员外,这里面甚至还有并无司法权的法警、书记员。在此我想举一个自己亲身经历的事例。

我办理的一个刑事案件,委托人还是一个律师,他的妻子因涉嫌职务侵占和挪用资金被拘留逮捕以及审判,经同行介绍,委托我担任他妻子的辩护律师。开庭那天发生了一件让我意料不到又意料之中的事。事情是这样的:

当时准备开庭,被告人戴上脚镣手铐地被法警带上了法庭,法警是一个四十多岁的中年妇女。当被告人坐上被告席,我为了考虑为被告人多争取一些权利,便对坐在被告人旁边的该女法警说:“把被告人的手铐和脚镣解下来。”没有想到的是,我话音刚落,该女法警突然对我叫嚣:“你凭什么命令我,我只听审判长的,这里有录音录像!”我被这突如其来的叫嚣一时搞得惊呆了。惊呆原因是,她竟然能不尊重律师到如此地步。

她这一叫嚣还叫嚣地“很有水平”。我们来分析一下她的这一句话。首先,她一上来便给我扣了个帽子,说我是“命令”她。其实我只是直接向她提出要求。因为在法庭上为被告人去除解具本来就是她的义务,也是被告人应有的权利。而且她这一反应快的不得了。我话音刚落她就从嘴里立刻吐出这一句话。其次,她用“录音录像”将我的军,以显示她的认识和水平。举出可以有证据来坐实我的言行。再次,她用“只听审判长的”,同时向法庭,也就是审判长卖了好。

我当时内心的感受可想而知。因为我知道此法警只不过是借机本能地想羞辱我。而这个时候的我已经不是我本人,而是“一名律师”。这背后是她完全不把律师放在眼里,完全不尊重律师。但我一时也找不到什么好的方式回应她。只是刻意降低声音,半带委屈地对她说:“我当然知道法庭有录音录像,另外我不是命令你,我是向你提出‘申请’。”她看到我认软,也降低了音调,但态度中还是带有蛮横地对我说:“我只听审判长的!”

我于是把头转向审判长,音调低沉却又刚劲而严肃地说道:“审判长,这是被告人的基本权利。”审判长当然不至于这么没素质,沉疑片刻,然后向法警示意为被告人去除解具。

庭审进行了整个半天,还没有开完,第二天还要继续开。但离开法庭后晚上我为这件事在内心里暗自做了一些思考和准备。我决心第二天要好好用我该有的方式修理一下这个法警。

第二天果然还是这个法警。被告人刚被带到法庭,我一上来就极其严肃的地指着被告人,对法警声色俱厉地说:“打开手铐!”。法警被我这一突如其来的强势搞得有点措手不及。但还是极富反应力地用一种似有委屈的坚持说:“我听审判长的!”和昨天相比,今天这句话里少了一个“只”字。她话音刚落,我立刻对她劈头盖脸地教训道:“什么只听审判长的,啊?人民法院司法警察规定你知道不知道?不尊重律师就是不尊重法庭你知道不知道?打开!”她立刻慌了神,赶紧走到被告人跟前把被告人的脚镣手铐打开了。

奇迹发生了。接了来,该法警对我再不敢有不尊重的态度。而下午换了一个四十多岁的男法警,在法庭上传送证据过程中,向我递送证据时,是躬身递上,刻意呈现出毕恭毕敬。我知道,我上午修理这个女法警的事,背后他们有过交流。后来庭审完某一天我去看守所会见被告人时,被告人跟我说,那个女法警对她说:“到底你老公是律师,知道什么样律师好,什么样律师不好,该为你找什么样律师。”言外之意,我在她眼里是好律师,是厉害的律师。而这仅仅因为发生的这个事情。

这个小小的事件中,我赢了,但是我内心却无比沉重。因为这从来都不是我想有的“战争”。在我眼里,它就不该出现。还有,我知道,这个法警与我原本无冤无仇,她原本不是针对我,而是针对整个律师界、律师行业。可是,到底是什么造成了连一个法警都敢叫嚣律师,不尊重律师的这一现状?

原因我当然知道,也正因为我知道,所以才心情沉重。这个原因归根到底就是,她无视律师的价值和地位,不希望看到律师的有这样的权利。

我们很难想象,一个律师本身如果都不能被尊重,他的意见如何能被重视。

而这,全然不是律师职业对自身的不当认识所致,造成这一现象的原因,是整个司法体系对律师职业的不当认识。这背后一叶知秋地透露出了中国司法体系的某些意识倾向和素质水平。

也有非常好的法官和法警。我在某地法院开庭,开完庭后,因为有些律师表现确实值得挑剔,该审判长说了一句这样的话,让我触动颇深,并瞬间对他敬意油生。他说:法庭不是我们几个法官的,是大家的。

其实,对律师这一属性的无视和忽视,必然引起对律师至少在这一性质上的实践的无视和不重视,而对本身是为了维护法律正确实施,维护社会正义而存在的他们,根据逻辑进程,又将必然导致对他们自身这一属性的不重视。那么,如果律师是在这一属性下的实践而遭到不尊重,不尊重律师,就是不尊重他们自己。其间的逻辑存在昭然若揭。而导致这一逻辑存在的背后原因,很可能又是他们自身的一些非理性和反理性的存在。比如特权意识、官僚意识。但说到底,只是一个司法者品质的相对不够高而已。否则,对一个律师关于职业精神的实践,每一个司法者都应该产生的是共鸣,而不是抵触。

无视律师职业的这一属性,让律师退回到纯商业性上去,这将导致违背国家设置律师职业的一个重要初衷,也是对现代社会的一个背叛。因为律师作为现代社会的产物,在任何一个国家,都承担着维护法律正确实施,维护社会正义的责任和使命。如果律师职业只是一种纯商业的存在,将无可避免地带来诸多不堪入目的不良现象和恶果。

美国人有一句谚语是这样说的:“我们这个国度,任何人都可以缺少,唯独站在前面的军人和站在后面的律师不能缺少。”其实,法治国家,法律治国和律师治国在很大程度上是同一的。

但这不应该只是一个空头概念,而应该是深入民众和国家骨髓里的实实在在的意识。

(三)私权利的代言人和公权力的监督者

不久前某省高级人民法院副院长撰文指出,律师天生是私权利的代言人。

该副院长此言一出,律师界无不称道。唯独那些对政府完全失去了信任的民众,才可能内心踯躅,言语支吾。怀疑这会不会只是空话。但这与该副院长言论的正确性与否,毕竟是两回事。

《律师法》其实也明确指出了,律师的其中一个存在性质,便是维护当事人合法权益。但维护常常表现为代言,也常常得通过代言。所以,可以认定,作为私权利的代言人,是律师职业的一个属性。

但律师对当事人的代言有着自己的职业限制和要求,这首先表现为依法代言。其次表现为以特定的方式代言。不管是代理还是辩护,不管是起诉还是应诉,无不有着固定的程序和程式。当然,“依法代言”中已经蕴含了一些方式、方法方面的内容,但更重要的是,对所代言的私权的范畴作了一个限定,即只能是合法的私权。在理论上,这看起来是逻辑矛盾,多此一举,因为不合法的私权,根本就不是权利。但是在实践上,却并不多余。并不能排除一些律师同行为了个人利益去为当事人非法利益代言的可能。我经办的案件中,曾经不止一次地出现过,有些律师同行在为一些诈骗集团担任法律顾问,并出具其诈骗行为合法性的荒谬的法律意见。这时候,我们肯定禁不住地都会问:职业品质哪儿去了?

而至于特定的代言方式,如果是法定程序和方式,比如诉讼,自不待言。但律师对私权的代言方式,除了那些法定程序和方式外,应该是一种开放并无限扩张着的存在。在方式上应该遵循着法不禁止、职业伦理不限制皆可为的原则。那么,也就是说,这是一种富有创造性的无限存在。而这一存在,检测着一个律师的创造力和才华,也检测着他的职业精神和职业品质将去到何处。

实际上,作为私权的代言人,将不可避免地也将担任着公权力的监督者,虽然该副院长没有言明,或者他本不想言明,但其间的逻辑必然性不可回避。而律师职业的公权力的监督者的属性,也有法可据,于法有据。

这里还有一个问题不可回避:代言私权和实现私权是不是一回事?代言了私权,是不是就意味着实现了私权?如果不是,二者又应该是一种什么样的关系?

代言私权,很多时候其实就是在实现私权。但二者并不能就完全地划上等号。因为一项权利的实现,常常可能需要多项必要条件,而代言只是其一。很多律师常常都可能在代言了私权却不能实现私权之际为难。而这也确实客观实在地常常对一个律师在进一步的认识和实践能力两方面发起了挑战。

这其中一个最为典型的挑战,就是司法错误,或者说司法不公。而司法错误本身又可以是一个很复杂的问题。既有无视公正的枉法性质的司法错误,又有无知公正的非枉法性质的司法错误。而且这里还可以进一步区分,比如有基于收受贿赂贪污腐败性质的枉法性质的司法错误,有基于权力任性、官僚野蛮的枉法性质的司法错误,以及敷衍司法、粗糙司法、片面司法、偏见司法等等。关于此,国外司法实践领域有着较多较好的理论总结,比如法律现实主义法学派。

但总而言之,我将其区分成两大类,一是基于枉法的司法不公,一是基于缺乏司法品质的司法不公。前者是反理性的,后者是非理性的。目前在中国社会,后者为祸犹烈,是主流性质的司法不公。尤其是十八大、十九大后的新政治形态下,基于枉法的司法不公大幅减少。

律师对公权力的监督,若只表现为提醒、呼唤、影响和启蒙,困难并不会太大,但效果也同样不会太好。这缘于目前中国公权力一种强悍和坚硬的任性。若表现为一种对抗和斗争,比如投诉、控告、举报,则困难重重,而且随时可能遭遇打击报复。对律师作为公权力的监督者的属性,对理性实践而言,荆棘密布,甚至日暮途穷。

这亟待于司法改革的进一步推进,司法品质的进一步提高。而律师职业能做的更多只能是启蒙。纵然通过一己之力不能改变整体局面,但启蒙实践却也能不断播撒下甘露的种子。这也是我在理性实践一章启蒙实践一节中,强调启蒙重要性的原因所在。因为它切实可行。我为此具体提出了说服价值论沟通方法论等概念,作为实践操作指引。所谓的说服价值论,指的是律师应该将自身的职业实践的价值定位为说服,以说服为追求。而不能超出说服范畴搞对抗、对立;所谓的沟通方法论,指的是应以沟通作为实现说服的主要方法、方式。 以和对抗、对立划清界限。但是有时候,在外在表现上,沟通和对抗、对立可能有重合之处,而区分和鉴别的标准,则在于是否符合正义。也就是说,符合正义的对抗、对立,不过是沟通的一种方式和表现。这里的“正义与否”标准,在于动机。律师,在职业实践中,应该有纯正的职业动机。

所以我常对身边的同行说,尤其对刑事辩护而言,每一份辩护词,都应该是一本启蒙书。意思是,写辩护意见,其实要渗入启蒙意识。

对公权力的监督这一职业属性实践的果实,当然不能令人满意,因为被诸多不道德的戾气缠绕,也不可能获得一颗充满自由感的职业心灵。但其悲剧性后果,只能由律师职业和当事人承受。当然也由司法机关和全社会承受。

我们终归还只能把自己定性为私权利的代言人,是实行者而不是实现者。同样,我们终归也只能把自己定性为公权力的监督者,是实行者而不是实现者。

 

(四)专业技术人员

律师因法律知识的专业性而成为专业技术人员,这一点,应该是予以公认的律师职业的另一个属性。而律师职业,常常也是因为这一属性,而不是其他属性,更加受到社会尊重。这和现代社会的技术支配性有关。

但由于法律是一种人文、社会科学,作为律师职业的专业技术性,和自然科学的专业技术性却有着本质的区别。自然科学只管物理,而人文、社会科学却关乎人的精神和社会现象,还关注事理、人理、神理。自然科学有着高度的程式性和技术机械性、可复制性,而法律却远不是那么回事。比如它和政治、道德、信仰有着千丝万缕的关系。

集古罗马几大法学家智慧的《法学阶梯》里,开篇便直言:法律是关于人世和神世的学问,是关于正义和不正义的科学。

律师的专业技术人员的属性,主要体现在律师对法律规则的熟稔性和对诉讼程序的熟稔性上。当然,最终还是要体现在运用法律规则或诉讼程序解决问题的熟稔性上。在熟稔性和熟稔面的大小上,区分出了一个律师专业程度的高与低。

我并不反对某一些同行以专业律师著称。尤其是一些给自己划出了特定性职业领域的同行。不管是在熟练程度,用心钻研的深度和阔度上很可能都超出了那些无此举的同行。但我对律师职业,尤其是刑事辩护领域曾经出现的律师流派,如技术派、艺术派、体制内派、体制外派、死磕派、勾兑派等等划分极不认同。虽然这一划分可能是他们基于价值观念、行为方式、政治态度等等所做的具有突出性和典型性的归类的表达。因为这种划分,完全是建立在忽视律师职业的本体属性的存在,而强硬甚至胡乱定性律师职业的基础之上的。

如前所述,专业技术性是律师职业的一种属性。很多律师也便停留在这里,不愿意走出来。长此以往,可能熟稔之极甚至堪称技术精湛,却最终也只是成为了一个法律工匠。法律,甚而是律师职业最有血有肉的部分从此也就被抽干。就像我在本书前文所一再提到霍姆斯所说的那样。

而实际上,事理、人理、神理,毕竟不是物理,那些非专业技术性的存在,也就是有着永恒魅力甚至真正有价值的所在。定性、定量、定式,是技术性的终极表现。律师职业在专业技术性实践的同时,无时无刻不是在进行那些与定性、定量、定式无关的道德性实践、观念性实践、职业精神、职业理念的实践。

就拿刑事审判来说,每一个审判实际上总的来说都包含着两个方面或层面,一是司法技术性实践,而另一个就是价值观念的缔造和彰显。但从来都不是技术性实践影响价值观念的缔造和彰显,而是反过来,总是由司法者的价值观念影响技术性的实践。而中国那些冤假错案的司法雾霾,也从来不是因为司法系统的技术水平欠缺所致,相反,是司法品质欠缺所致。

换句话说,很多情况下,是意识形态,而不是业务水准,导致了一份判决的生成。这尤其体现在刑事案件上。这和我们国家的特殊司法体制以及司法现实文化息息相关。

民商事案件,一般很少有法官枉法裁判,故意违背法律和良知判案,即便出现错误,至多也就是专业认知上的偏差,属过失;原因很简单,因为在民商事案件中,一个法官找不到枉法裁判的价值依托,除非背后有利益输送比如收受贿赂等非法动机的驱动。正确、准确适用法律,是他们唯一的价值追求。但刑事案件不同,法庭在对被告人有罪无罪的认定上,有着特定的意识形态维护心理。办理的错案,几乎都是故意。比如说只要把被告人推上了法庭,在法官心里就意味着你已经是个罪犯;比如说代表“原告方”的检察机关的面子和尊严,在法官心里远远大于律师。辩护律师和检察官在法庭上的真实地位向来很难平等。原因就在于检察官是个“官”,而律师只是个“民”。让一个刑事法官能在操作层面上公平对待检察官和律师,首先就得让他们能抛弃掉这一“维护检察院”的意识。这对法庭来说,除了需要很高的品质,还得有很大的勇气。但我们的司法体制并没有给法庭具备这些勇气的基础。所以律师想让法庭公正对待自己,往往得做出很多付出。

其实,这是法官、检察官、律师三家对一定程度上的主导权的争夺。而没有国家工作人员身份的律师,向来处于弱势。

正是在这个意义上,所以我常说,每一份判决书,都是司法者的人格证明书。而谈不上是什么技术说明书。

而最可悲的是,说起来专业无比的法律案件,在诸多案件中,其解决,还顶不上一个普通的常识性判断。专业技术性,成了自欺,也可能用来欺人。

一个法官朋友对我说,在当下司法环境下,想要伸冤,技术性是唯一的路。我心想,这种说法除了让那些痴迷于技术性的同行继续在技术性的迷梦中沉醉外,恐怕没有任何清醒意义。因为这根本上掩盖了问题的实质。单就刑事案件而言,凡是能伸冤的,不是遇上了好时候,就是遇到了好法官,再者,要么遇上了神仙。但这位法官朋友的话中,其实隐含了另一层含义,即想在意识形态上、在司法品质上做文章,并没有现实空间。法官不可能有丝毫让步。只有连最基本的技术上的东西都过不了关的,才有可能给律师得逞的空间。比如故意杀人罪,竟然亡者归来。中国刑事司法的公正性迫切一步一步提高,而首要是得考虑如何提高司法者的司法品质。这背后还是得相应的制度建设。

解决这些问题,亟待司法改革的不断推进。用更为科学的、合理的、公正的制度来祛除旧弊,是不可避免的社会进程。

技术性成分占的相对较大的,是民商事案件。那是因为,对民商事案件而言,一般情况下,没必要有一颗司法者不公正的偏颇之心在前面挡道。

在这个意义上,于是我们就应该能理解19世纪美国费城律师戴维.保罗.布朗的话,他说:“一个只懂法律的人,只是一个十足的蠢蛋而已。”而美国法官布兰代斯说:“一个法律工作者如果不研究经济学与社会学,那么它就很容易成为一个社会公敌。”听起来如此极端,实际上却是颇为深刻的了。

 

(五)律师不应是政治家

律师职业存在政治属性,这并不是我个人的认识,我从来都不认为律师职业存在政治属性,或应该存在政治属性。但律师具有政治属性,这至少是部分人的看法。

律师职业政治属性论者的逻辑起点,还是和维护法律实施与社会正义有关。因为律师职业和法律、社会正义密切相关,而法律、社会正义和政治又不可能没有关系,顺着这么一条脉络,律师的政治属性就被提了出来。也就是所谓的间接属性。而这一脉络,其间的牵强附会很严重。

政治,自从亚里士多德的《政治学》以来,在最朴素的含义上,指的是城邦治理和管理,和今天的社会管理学含义最为接近。只是后来随着政治学范畴的进一步框定,政治,才越发独立出来。它指对社会治理的行为,亦指维护统治的行为。政治是各种团体进行集体决策的一个过程,尤指对于某一政治实体的统治,例如统治一个国家,亦指对于一国内外事务之监督与管制

西方法治国家的律师,在社会治理上,远比中国律师走地更深更广。西方一些国家甚至有“律师治国”这样的说法。而且我们都知道,绝大多数的美国总统都是律师出身。

但这并不意味着律师职业具有政治属性。所谓的“律师治国”的本质,依然是法律治国,律师只不过是让那些死的法律变成了活的法律的其中一个职业群体。西方国家所谓的律师治国,并不是指通过政治属性的实践治国,而是通过职业实践,通过对法律实施的参与,与政治的某种特性相吻合。所谓的律师治国,不管是在西方国家还是中国,其实都只不过是一种比拟性的说法。声言律师的政治属性,实际上是一种自欺欺人的夸夸其谈。这里有必要深入到法律和政治的关系层面再进行一番论述。

法律和政治的关系,不能不说是一个复杂的问题。因为从来没有统一的定论。这种没有统一定论甚至同样涉及到对法律性质的认识。历史上的封建社会,法律基本上不过是政治统治的工具,是某些阶层意志的表现,有时甚至是君主个人意志的工具。但现代社会却绝不应该如此,虽然至今依然有很多人认为法律在本质上从属于政治,一直持有“法律工具论”的错误认识,并认为法律不过是统治阶级的意志。

实际上,即便从两千多年前古希腊的亚里士多德的《政治学》里,我们也已经能够依稀听到“法律是理性,而不是谁的意志”的声音,经过了从古代社会到现代社会的转变,这一点更不应该成为问题。在表面上来看,法律确实是意志,但这一“意志”是理性化了的意志,而不是随意表达的意志。它应该来自理性。也就是说它的根源,是理性。

不是法来适用政治,而是政治来适用法,这是哲学家康德明确的主张。当然这里不是指具体的法,而是法之所以为法的基本条件,即法的形而上学原理。而诚如康德所言,法权不过是道德的外壳。而道德的源泉,依然不过是理性。所以到康德这里,法律是理性,绝不是任何人的意志,哪怕是大多数人的意志,也更为明确。这一点,在西方国家,已成共识。意志只是一种表面,它的本质是理性。

一个叛逆法律、抵触法律、践踏法律的政治,绝然是缺乏德性的政治。一个与现代社会的本质相背离的政治。

那么可见,法律的本质,在位阶上,其实低于道德,却高于政治。一个善良的政治意志和政治实践,实际上只应该是在后面托着法律女神裙钗的丫鬟而已。而这就是我们常说的法治文明。

政治实践和法律实践应该予以做出本质性的区别。政治实践讲党性原则、组织纪律、党派利益,实际上这才是现代政治属性的真正特征。政治实践是服从之下的再服从,即双重服从。而法律实践并不存在双重服从。

一个律师只有既是律师又是党派成员的情况下,或者是抛开律师身份进行政治活动的时候,才具有政治属性。而这里的政治属性,仅仅指的是针对其党派成员身份和特定政治行为的政治属性,而不是法律职业实践的政治属性。在职业实践中,其政治身份和职业身份冲突时,其首先是职业身份,其次才是政治身份,或者说根本就没有政治身份,也就是说,职业身份应高于其政治身份,政治身份应从属于其职业身份。一个律师,只有对自己的职业身份负责,才能称作律师。

实际上,在建设律师职业化上,不应该让律师沾染政治属性。每个当事人想要委托的,都是一个职业律师,而不是政治家。

 

  律师职业的扩充属性

提供法律服务,维护法律正确实施,维护社会正义,一群拥有专业知识的技术人员,这些所谓的律师职业属性,具有基本性。但对全面和精致认识律师职业,远不是一个充分的存在。不但不充分,而且如果得不到进一步扩充性认识,很有可能要么落入空泛,要么导入迷茫。尤其是这些属性在实践中往往不是和谐而是冲突之时。

而且,实际上,不管是正见还是谬见,洞见还是浅见,在不同层面,从不同方面,对律师职业确实还有着各种具体或抽象的见解和主张,尤其是中国律师界。或横看成岭侧成峰,一些见解虽只及一点却极其深刻。或盲人摸象,一些主张看似切实却不过井底之蛙。有必要进一步挖掘和梳理。

挖掘和梳理,只是为了让我们更加靠近这个职业的本真。而“律师职业的本真”,是我多年前提出来的一个概念。但从未来得及认真去诠释它。

(一)具体而扩充的属性

具体,一般可知可感,因为它往往是感性的对象。但一旦具体,一定只能在涵盖的广度和深度上仅限于一定程度。正是这个“有限程度”构成了具体的内核。但有限和无限是一个辩证的存在,正是其一方面的有限,意味着它另一方面的无限。程度的有限,必然导致数量的无限。那么,我们只能筛选。而典型是无限中最耀眼的存在。我尽量筛选一些典型。

1、是服务,更是帮助和拯救

“拿人钱财,替人消灾”,这是律师界很多同行在认识自身职业时常说起的一句话。而我一直以来对这句话极为抵触。

服务,需求之满足。但凡有需求而不能自足者,总需要服务。我们听惯了现实中的种种服务。而一般若不是以实物,而是以实践活动来对人之需求实现满足,我们均将其纳入“服务”的概念。而现代社会,服务行业,可谓最为包罗万象的行业。只要有需要求,只要需要他人身体力行去满足,总是离不开服务。正因为律师行业也存在着对别人需求的满足,所以也常常被一些人定性为服务行业。服务的背后,潜含着消费的含义。

而“拿人钱财,替人消灾”,便顺着这一逻辑被提了出来。而实际上,并不见得有多少人明白这一逻辑存在着多大的误读,甚至潜含着什么样的灾难。

当事人委托律师,仅当利益受到威胁和伤害之际才得以,并且只当利益是正当权益受到危险和伤害之际才得以,是一个真正的法治社会、理性社会、善良社会的必然要求。并不是任何利益都应当寻求律师帮助,尽管实际上有些不当的利益也可能通过律师实现。比如本书前面提到的诈骗集团聘请律师担任法律顾问并对其诈骗行为出具合法性的法律意见书,再比如,种种的倒打一耙的行径,颠倒黑白的企图。

而实际上,如果非要将律师对委托人的帮助定性为“服务”,这一“服务”的本质是对受难者的拯救和帮助。不管这一受难,是财产之难,还是人身之难,是现时之难,还是未来之难,是已发之难,还是潜含之难。

服务的背后,是消费,而“消费律师”的说法更是怪诞和荒谬。是消费,就潜含着“消费者是上帝”这一逻辑,但恰恰相反的是,当事人不但不是律师的上帝,而律师往往是当事人的上帝。

拿人钱财,这个钱财被称作律师费。替人消灾,便成了对这笔律师费的义务。实际上,一个律师的职业实践,别说收了律师费未必能替当事人消得了灾,即便客观上所有的消灾都能实现,律师的职业实践,也不是针对律师费的义务。正是这一错误认识,现实中有些当事人在委托律师意图没能实现后便第一时间想到找到律师讨回律师费的情况才屡见不鲜,而更为屡见不鲜的是,一些律师同行在为遭遇这一头痛不已的逻辑叫苦不迭时,竟然依旧竖起“拿人钱财,替人消灾”的大旗继续滋养这一逻辑。

出于服务意识的消费律师意识,将导致律师职业实践的魂魄烟消云散,而魂魄散尽,那将意味着死亡。

律师从来都不应该是用来消费的,它一直以来都应该是当事人黑暗中的光亮,绝望中的希望。它是当事人求助的对象,它叫帮助者,更严重一点来说,叫拯救者。而这一点,尤其在刑事辩护中愈发明显和突出。但是一旦当那笔律师费亮在眼前,尤其是商业意识渗透和席卷每个角落的现代社会,我知道,一想到那笔律师费,便会有人对我的说法产生动摇,我的论说便会成为大唱高调。除非律师不收钱。可见,关于那笔律师费,想避而不谈,是避不过去了。

一个同行向我取经,问我有没有遭遇过拖欠律师费,甚至拖赖律师费的情形。我回答他说没有。他说他经常遭遇,问我有没有什么秘诀。我只对他说了一句话。我说,不管是什么案件,是什么当事人,一旦出现这一情况,你一定要告诉当事人一句话:“把你该做的做掉,然后我会做我该做的。”其实,不只是言说,而是要如此践行。从此,这句话也就成了该同行的微信签名。

该与不该,这就叫义务。遭遇当事人拖欠、拖赖律师费的同行,显然没有唤起当事人的义务意识。而唤起当事人的义务意识,又是一个律师天然的基本的义务。实在缺乏义务意识,也不能唤起的,律师应该做的,是拒绝。这不是在拒绝当事人,而是拒绝不道德。

但终归有不少同行难有此认识,在一些同行眼里,我所说的拒绝他们想都不敢想,不但从不拒绝,而且还竭尽可能地迎合。因为对他们而言,那不是拒绝不道德,而是拒绝了一笔律师费。更可悲的是还打起了“律师应该以纯商业逻辑”的职业认识口号,但又绝不承认自己会缺乏职业道德,殊不知,这一口号,这一逻辑,本身便对职业道德做了排除,并给自己制造出了一个根本无法逾越的悖论。而“拿人钱财,替人消灾”这一英雄主义性质的豪言壮语,究其本质,往往也不过是一种商业宣传的口号。

有人一定会说我偷换概念。律师费当然是当事人的义务,但这并不意味着律师没有要对得起当事人律师费的义务。但我想说的是,如果有人非要这样理解我也毫无办法,我只想说,这看似朴素实在的认识,背后隐含着的依然是缺乏对律师职业属性的真正认识。而是在商业功利的逻辑里不停打转。

一个真正认识了律师职业属性的律师,既不用心含对得起当事人的义务意识,更不能心含对得起当事人律师费的义务意识,而是应该心含对得起自己的职业责任,对得起自己的职业尊严的意识。律师费的多与少,那是你个人职业价值的标志,而不是你亏欠当事人多少的标志。

所以,当一个朋友对我说,你们律师赚钱真容易,张张嘴就是钱的时候,我这样回答她。“看起来律师是靠张张嘴赚钱,实际上,律师真正的赚钱方式,是帮别人扛起别人扛不起的担子。”但凡自己能解决问题的,哪个当事人舍得花钱找律师?律师,尤其是一个好律师,总是出现在当事人的无助之际。

在最宽泛的意义上,是服务;但哪怕在最狭窄的意义上,也更是帮助。而帮助和服务的本质区别在于,律师的出现,不是在你平安之时,而是在你危难之际。

现实中当然不乏抱着单纯的服务意识赚了不少钱的律师同行,甚至比起我主张的这个意义上的律师赚的更多。但就律师职业的真正含义而言,并不值得一提。当律师职业竞相攀比谁赚的钱的更多的时候,这不是这个职业的辉煌,而是这个职业的悲剧。

而这,在很大程度上,就是今天的中国律师。

是服务,更是帮助。在这里,我第一次区分出客观和主观。客观上,我们摆脱不了世人对律师职业的服务意识;而主观上,我们自己却更应该持有的是帮助意识。

也就是说,你把我当成是提供服务的,我却把自己当成是提供帮助和拯救的。

 

2、是对手,更是帮手和战友

法庭就是一个战场,律师就是一个斗士。群枪舌剑,没有硝烟。人们如此来描述律师。这般描述似乎不应该有错,但这一看似描述律师职业客观特性和看似阐释律师职业应有特性的看法,常常带来的,不是勇气、豪迈和敬畏,而是纠结、沮丧和憋屈。有很长一段时间,我在思考其中原委。

民商事律师之间的你来我往,你争我夺,刑事辩护律师和指控检察官之间的相互对峙和对立,这种律师职业不可避免的实践表现,到底应该如何来看待其性质和意义。实践的多了,也思考的多了,直到有一天,我终于明白了。

在还没有专职刑事辩护时,我在法庭上或法庭下的对手更多的是律师同行,一些“过过招”的律师长久地留在了我的记忆里。而这些留在我记忆里的律师,一些会让我用“不错、很好”来回味,而另一些则会让我用“差劲、啥玩意”去咀嚼。后来做起了专职刑事律师,那些我遭遇的检察官们,一样如此。

我在心里总结了一下,凡是我用“不错、很好”来回味的,都是一些并不强化战场、对手意识的法律同行,反之,凡是我用“差劲、啥玩意”去咀嚼的,都是一些具有对峙和对立意识的法律同行。

最高检察院似乎也意识到了这个问题,所以在保障律师执业方面,曾经明确提出“交锋不交恶”的概念,来化解这一问题。但这一概念,远远未触及这一问题的本质。这一问题的本质,正在于要反思战场意识和战斗意识。

战场和战斗的本质,是不顾一切地夺取。但实际上,不管是何种案件,哪一项执业活动,我们能夺取的东西都是很有限度的。因为真正的对错,谁也夺不去。我们夺取的那些东西也不是我们最终应该有的目的,最终的目的依然在对错上。否则,除了强词夺理,除了自以为是、自欺欺人,以及自恃其高,我们还能夺取什么?

对错本身没有高低,我们职业实践的本质,终归是为了澄清,而不是夺取。

不过,有时候,对错本身的澄清确实需要通过一番夺取才能实现,在这个意义上,战场和战斗意识是沾上一点边的,但这其实和战场、战斗还有着本质上的差异。这就是方式。

战场和战斗,不择手段,只为夺取,而律师执业,有着种种的法律和职业道德上或显或隐的方式要求。声言“无论如何,胜利是最重要的!”是一种完全对法律职业本质属性或真谛的无视。很长一段时间,尤其是刑事案件,“绝不认错或绝不认输”的意识长期对职业以及社会公正造成灾难。而这不排除会体现在部分司法机关的强横和官僚意识里。直到今天恐怕都不能不说依然存在。

实际上,律师职业实践的本质是尽可能还原事实和真相,尽可能澄清对错是非,而不是争夺利益。争夺,只是还原和澄清的一种可能方式,而不能一跃成为了本质。尤其是在法庭上,律师更应该是法庭的帮手。

当然,法庭也可能成为律师的“对手”,而且还是律师真正的对手,因为法庭才是律师要说服的对象,而有些时候,执行对错的法庭未必真正就正确执行了对错,但这实际上依然是帮手。因为一切作为还原和澄清的方式的争夺,其本质,都只是一种表达。那么,对一个有境界的律师来说,并不存在战斗,而只存在表达。

每一种表现方式背后,其实都潜含着相对应的本质。在对错之外,确实还有好坏,而这就是职业品质。尤其是法庭,作为一个必须是一个理性光芒照射的舞台,也就同时更是一个职业品质比赛的擂台。不管是舞台,还是擂台,都比战场更贴其义。

所以,我常说,当别人声言“无论如何,胜利是最重要的!”,我们却应该说:“不,胜利的方式才最重要!”

其实,律师的首要义务是维护法庭尊严。因为法庭从来就不只是法官的,而是参与法庭的每一个人的。这句话,我在某法院副院长口中听到过。让我对他肃然起敬。

在某市检察院却遇到这样一个检察官,当我表达有些意见想要和他沟通时,他极不耐烦有极为自恃其高地说:“谁告诉你律师可以和检察官沟通的?你们律师没有资格和我们检察官沟通。你们律师要表达意见,只能我问你什么,你答什么,我不问你没有权利说话!”我颇为吃惊地看着他,问他:“我是罪犯,来接受您老的审讯的,是吗?”

所以,与其说律师常常不尊重法官、检察官,不如说是法官、检察官常常不尊重律师。不是律师不把自己视为法官和检察官的帮手、战友,而是法官、检察官不愿意把律师视为自己的帮手、朋友。希望我的这一说法,并不会被人说成言过其实。帮手和战友意识有时候会沦为单相思、一厢情愿。虽然它是一个应然的存在。律师同行们渴望的“法律职业共同体”,很多时候还只是一个梦。

法律职业共同体的本质,正在于这些共识的达成与落实上。

不过,有个问题需要特别指出,这就是并不是所有的司法人员都愿意把律师视为帮手,往往可能还会视为对手。在他们眼里,律师不过是个找麻烦的主。那么,这种不愿意把律师视为帮手的司法人员,其背后到底是出于什么样的意识?或者说这一意识的性质是什么?这不能不说是一个值得深思的问题。

其实,也并不复杂。这一意识的本质不过是还在某些司法人员内心扎根的官僚意识和特权意识。而没有认识到,自己不过和律师一样,只是法律的奴仆,道德的奴隶,责任的丫鬟。也就是说,对自身的身份、职责、使命还有着不当的认识。律师和司法人员的真正对手,只能是非正义。律师和司法人员应该是战友。

 

是对手,更是帮手和战友。在这里,我再一次区分出客观和主观。客观上,我们摆脱不了常常被他人视为对手;而主观上,我们自己却更应该走向帮手意识。

也就是说,你把我当成敌人,我却把你当成朋友和战友。

 

3、是骑士,更是绅士和天使

多年前,我开始关注律师职业精神和职业形象问题,但一直未有深入思考。我们常常会情不自禁地说一些律师像个律师,而另一些律师不像个律师。我心里也常常有过这样的意识,而且也一直坚持“一个律师应该像个律师”。直到有一天,在一次和一位记者朋友交谈我说出这样的话时,该记者朋友突然很尖锐地向我提出这个问题:“刘律师,那么,在你看来,什么样的律师才叫像个律师。”我一时语塞,并意识到,对这个问题的深入思考是时候了。但由于全面探究律师职业理念毕竟是一个宏大的工程,碍于精力和时间的分配,这个问题确实一再搁置。直到这本书的写作。

但实际上,我确实在几年前便已经通过写一些律师职业小品文,将思维的触角伸向了这里,虽然当时并没有意识到,这个问题的本质其实是律师职业形象和职业精神、律师人格问题。

我的那篇小品文叫《法治困境与律师风骨》。在那篇小品文中,我提出了“剑气箫心”的概念,这来自于我对清末才子龚自珍的阅读。剑气箫心,是后人对龚自珍精神品格一个形象化描述。出自于龚自珍《已亥杂诗》中的几句:“少年击剑更吹箫,剑气箫心一例消。”以及“一剑一萧平生意,不负狂名十五年。”大概是侠骨柔情的意思。

当时尚未能对律师职业进行系统性思考,在提出“律师职业风骨”概念时,我一开始便直抒胸臆道:身为律师群体的一份子,与中国律师未来的走向相比,我更关注中国律师的使命。而说到中国律师的使命,我更看重中国律师的风骨。

但为何会有这样的胸臆,我并没有去思考其理性基础问题。而文中对“剑气箫心”的阐释,也粗略地“以怀抱民众,企求改革和进步的强烈期盼以及批判意识和使命感,当然是律师风骨所在。”以及“深厚的挚爱之心,陡峭的锐气”草草地作为点睛之笔。我当时主要是基于将律师定位为知识分子的角度上写下此文的。其间逻辑的粗糙我并不回避。

有着同样情况的是,自那几年后的在一次律师界一些同行之间的网络混战中,我为了批判律师界的某些现象,以《律师应该作绅士还是暴徒?》为标题,撰文对一些业内现象进行了犀利的批判甚至抨击。但一样流于泛泛而谈和缺乏深厚而精致的理性逻辑。甚至包括再往后我提到的律师的“君子道”的问题。但是,君子一说,显然是错误的。而且后来律师界还出现过极个别有社会影响力的同行倡导“律师的君子之道”这一情形。我甚至专门撰文对其狠狠批驳。律师与君子没有半点关系,也不应该沾上关系。这涉及到对中国传统儒家文化根基和本质的认识问题。我在文章里将该同行倡导的君子道称为“扯淡的道”。

不管想如何重新定义“君子”,如何让它在现代社会中有新的内涵,但都无法否认和规避“君子”本来就是中国传统儒家文化中的道德理想。君子是中国古代道德理想的化身和浓缩。而用中国古代的道德来规定现代社会,规定律师职业,这简直是南辕北辙、风马牛不相及。

著名学者余秋雨在《君子之道》一书里,不可回避地要去阐释君子的内涵时指出,君子怀德,君子成人之美,君子周而不比,君子坦荡荡,君子中庸,君子有礼,君子不器,君子知耻。除了列了一大堆诸如此类的概念,就是不去深究问题的本质,比如君子怀的“德”是什么?君子知的“耻”又是什么?而现代人又如何能生活在凡事皆“成人之美”、“周而不比”中?尤其是必须要有原则、准则,必须要晓是非,明对错的律师,如何能“中庸”?

最为严重的,是现代商业社会市场机制中,君子的本质永远在于重义轻利,谁是这样的人?这样的人能在现代社会生存吗?现代社会,不可能有君子,只可能也必然只能有重利轻义的“小人”。

但,与其说是这个社会滋生了遍地的小人,不如说,正是这些小人,是这个社会的顶梁柱和生命力的核心。而这些“小人”才是真正的大人,因为他们是真实的人,既真实面对社会现实,又真实面对自己的人。像那些在为生计四处奔波的人们,像那些不为五斗米折腰但一定会为五吨米折腰的人们,甚至为五斗米折腰还不一定有机会的人,像那些一心向钱看的商人们,像那些失败后在阴影处舔舐着自己的伤口却又无尽头地渴求新的成就之路的人们,他们在追名逐利之际,却在无意和无形中扛起和实现着一个又一个现实责任。

因为,正如亚当斯密所说,他们有一个共同的名字:理性人。也正像爱尔维修和边沁所说,他们还有一个共同的名字:感性和欲望性的人。

现代社会的道德基础,是人的主体性、独立性,是基于主体性、独立性进而不断成长和发展的理性。道德,是理性对自由意志的立法。而“君子之道”完全是奴隶、封建社会的产物。

如果从职业形象的角度入手,律师职业最贴切的形象还是绅士。这一个本来就蕴含了现代含义的概念。我们的归宿只可能在这里,即绅士精神。

但即便如此,这也是一个还比较漫长的路程。在功利性,也就是工具理性支配的现代社会,商业性、市场性、职业性将是律师的首要属性。律师职业不过是一个服务行业。中国社会其实已经大致进入了全民商业和全民营销的境况,而在这一现代性下,和“轻利”的君子相比,每个人都只是“小人”。不商业不营销则死。或者不会为一块钱,但一定会为一万块钱,一百万块钱“患得患失、急功近利”,甚至“不择手段”。而社会的再下一步,对很多缺乏真才实学,靠忽悠、扯淡、沽名钓誉立身处命的人,恐怕连“不择手段”都是多余,因为你根本无手段可择。别说“小人”,甚至每个人都无法逃避要成为“饿狼”。这都是社会理性化进程的必然。

尤其对那些占了历史和时代(发育不足)的便宜的人,比如借助官僚权力发达的人,利用社会无知,换句话说也就是靠蒙蔽社会发达的人等种种带有资本原罪的人,其实生存空间越来越狭窄,已经处于绝境的边缘。他们将会是第一批被逐出狼世界的人。其实,每一个人都将无可选择地要像狼一样生存,练就狼一样的野性,狼一样的坚韧,狼一样的凌厉。律师职业一样不能例外,甚至首当其冲。

由于熟谙规则,有着专业和职业的优势,律师是最理性的一群狼,也是最敏锐的一群狼。也是最可能和应该沉淀出道德文化的一群狼。这种文化,是对现实艰难厮杀后的同病相怜,是对现实艰难撕咬后的楚楚可怜,是精神迷茫后的逐步清晰,是价值虚无后的渐有归宿。这种文化,我称之为天使之心。像狼一样感受现实,去生存和发展,要求自己,历练自己,像天使一样存在和感受生活,去欣赏自己,欣赏他人。一个有着天使之心的饿狼,这首先是中国律师之道,也是民众的存在之道。即便一个人不是狼,也只能是野生动物。野生动物是相对圈养动物和放养动物的一个概念。如中国著名战略咨询家王志纲所说的那样。不依赖于体制,不依赖于外在庇护,而完全依靠自己。而且,在价值虚无的社会里,没有家长,不管是谁,我们都不过是无家可归的孤独孩子。同伴需要自己去寻觅。

而我对此提出的一个形象化的概念,叫做凌厉之花。它的背后是悬崖精神,更是和悬崖一样的我们的严峻的现代性道德的客观处境。不管是凌厉之花,还是悬崖精神,都指向着我们的道德绝境。也是信仰和信念的绝境。我们无数次地在问自己,我们到底该相信什么?我们能相信什么?

说好听,叫凌厉之花;说难听,就是饿狼。悬崖峭壁上还能绽放出艳丽的花,天使之心还能被安置于饿狼。这种看起来蛮悖论的存在,就是现代社会,就是现代人。

其实,换个角度来说,这也就是骑士精神和绅士精神。

今天,终于可以补上了,并借机提出两个形象化的概念:骑士和绅士。以及要来阐释一下这两个形象化概念背后的抽象存在:骑士精神和绅士精神。

骑士,骑在马上的人,当然诸多演化后,也不仅仅是骑马。在诸多文学作品里,甚至出现了龙骑士,蝙蝠侠黑暗骑士这样的概念。但骑士,最本初的含义,是骑兵。骑兵当然是一种兵种,是为了战斗。但为何而战?顺着这个问题,然后便涉及到了骑士精神的含义。一篇文章这样描述骑士精神:骑士精神,信奉于一种信仰。站在孤高的峰顶,任由风左右吹着已破损的衣衫,拍一拍满是土灰的铠甲,抬起沾满血渍的脸,微笑,凝望远方。名誉、礼仪、谦卑、坚毅、忠诚、骄傲、虔诚……而人们用这样的词语来形容骑士的美德:谦卑、荣誉 、牺牲 、英勇、怜悯 、诚实 、公正 、灵魂。

所以,作为骑士的骑兵,并非一般的骑兵,它代表一种内涵丰富的精神。但太过丰富的描述,反而给我们带来了迷惘和疏离。有必要萃取和提纯。

骑士的本质应该代表的是一种为信仰而战的尚武精神,这首先应该是第一层含义。但信仰什么?名誉和荣誉。但是什么构成了骑士所信仰的名誉和荣誉?注重礼节,勇敢而谦卑,怜悯和公正之心,诚实而坚毅。而这些,和现代社会对一个人品格形象的要求,尤其是对男人的品格和形象的要求,看起来是多么的相似和无异。

但我想对此做一些取舍。去掉那种尚武精神,换之以尚文精神;去掉那种好战精神,换之以探索精神;去掉那种自由散漫的精神,换之以严谨自律的精神。同时,保留并强化那个看起来总是让人充满孤独感的身影。这种现代意义上的转换,就是律师职业应有的形象,也就是绅士。

而实际上,同样是来自西方的绅士精神和绅士形象,和骑士精神与骑士形象,确实有着一种转换和承接。这是现代法治文明对古代尚武文明的转换和承接。

绅士,是一个现代概念。常常意味西装革履、举止优雅。但这只是外在和形式,它背后所包含的含义正在这里:坚韧、礼貌、勇敢、谦虚、含蓄、深沉、博学、睿智与宽宏大量。而实际上,这种种修辞和描述,只不过是理性的展现,是人类文明凝集的现代性体现。

英国人爱德华·伯曼在他的《绅士生活》一书中为我们梳理了绅士精神的源流:古代的骑士为他们君主的利益在战场拼杀,忠心耿耿,但在战场之外,骑士的生活又充满浪漫,他们向淑女求爱,向恶徒拔剑,怀着一颗兼济天下的心,奔走四方。1413年,英国国王亨利五世颁布一则申报财产的规定,文中第一次用了“gentleman”(绅士)这个词,其所指,就是骑士家庭里的年轻男性们。自此,“绅士”也逐渐脱下骑士们那厚重发霉的盔甲,成为一种独立的人格品质。

而绅士精神,其实也是一种贵族精神,不是物质的,权势的,阶级的,而是一种精神贵族。中国古代也有绅士,即所谓的旧绅。我们亦称其为达官贵人。但这些旧绅和现代绅士概念截然不同。它不需要任何的身份、阶层和权势的支撑。在一个成熟的现代公民社会里,人人都可以是贵族。

古代骑士们的尚武信仰,在现代社会的绅士这里,其实已经是一种基于理性自觉后的道德责任感。可见骑士精神和绅士精神,是有着重叠的差异性存在。而这差异背后的本质,尤其是律师职业精神和人格的核心。而回到表现形式和形象上来,绅士,正是律师职业应有的形象。

 

好斗,被一些人理解为律师职业的本性和天性,并常常被包装为行侠仗义,由于常常是单枪匹马,并冠之以骑士精神。而实际上,这不过是急功好义,好义的背后不过是急功而不是急公。其实,现代人作为理性和道德的存在,没有人真的喜欢斗,而是喜欢和。在经历这么样一个理性觉醒的环节后,骑士精神必然没落,而绅士精神必然崛起。

律师的本质从来不是尚武好斗,而是解决矛盾,促成和谐。律师,看起来是一个孤独的斗士,但本质上却是一个孤独的绅士。我们是法律和规则的仆人,以便我们可以获得自由;我们要做义务的奴隶,以便我们可以获得道德和尊严。勇敢地动用我们的理性,这就是骑士和绅士的合二为一。

为权利而斗争,德国法儒耶林号召道,并直言法的目标是和平,而实现和平的手段是斗争,而斗争是法律的生命。耶林说的很对。但这里的斗争,与具体对象无关,只是一个抽象的概念。更与暴力无关。这里的斗,是和错误斗,和丑恶斗,和谬论斗,和非理性与反理性斗。我们的武器不是刀和枪,而是法律和理性。但究其本质不过是影响和唤醒。也就是厘清和启蒙。斗,只是我们的手段,骑士,只是我们在表现这一手段时的临时形象。而不是我们的归宿性形象。

是骑士,更是绅士和天使。在这里,我又一次区分出客观和主观。客观上,我们摆脱不了很多人自以为的律师职业的骑士精神;而主观上,我们自己却更应该走向绅士精神和天使之心。

也就是说,当别人律师视为骑士的时候,我们更应该知道自己其实是一个绅士,同时,还是一个天使。

 

(二) 抽象而扩充的属性

区分出客观与主观,其实无意中也同时区分出了实然与应然、实然与必然,区分出了浅层与深层,甚至还区分出了现在与未来、现实与理念,而在最抽象的高度,不过是区分出了形式与内容、手段与目的、表现与认识、现象与本质。

是服务,更是求助,显然是从律师和当事人关系的角度对律师职业属性所做的一个扩充性认识;是对手,更是帮手,显然是从律师实践的手段和目的角度对律师职业属性所做的一个扩充性认识;而是骑士,更是绅士,则是从律师职业形象角度对律师职业属性所做的一个扩充性认识。这几个论述,都只是对律师职业的局部性的把握。

而为了整体性把握律师职业,我们需要把目光进一步提升,在尽可能的抽象的层面,又不至于脱离律师职业地试图探索出一些抽象而扩充的属性。

 

1、技术的,更是艺术的

律师的任何一项职业实践均带有技术性,这无需争议。如上文所言,这缘于法律实践本身具有技术性。

现代人热衷于谈论技术,更热衷于将自己包装和武装以技术性。技术,确实是一个异常美丽的主题,它不动声色地创造了我们的财富,成就了经济的繁荣,改变了我们存在的方式。但同时,我们也在无比严重的程度被技术笼罩和支配。现代人已经全然陷入技术狂热、技术崇拜、技术迷信。西方现代哲学家们甚至一致揭露出现代社会的其中一个本质就是技术支配性,并竭力批判这一特性。在西方现代思想史上,被称作现代性批判。而这一批判,首先就在于从各种角度去揭示技术的本质和特性。

这个事情有点复杂。但总的来说,现代技术是来自于西方自然科学的发现、产生和运用。技术的本质是自然科学。而自然科学的本质,是人类的理性。准确来说,是人类通过理性能力对自然界中种种“自然必然性”的发现和运用。用哲学家康德的观点来看,正是人类理性中那些独立于经验的先验原理的存在使自然科学成为可能,从而使技术成为可能。这已经深入到哲学认识论的高度。

那么,如何去认识律师职业实践的技术性?

我想,总结提炼起来,不外乎以下三点:

律师职业实践的技术性,首先便体现在对法律规则和司法规则的熟稔性上;

不管是实体规则还是程序规则,不管是理论上的规则还是实践上的规则,确实很大程度上不是民众的常识,而是法律职业的专属,律师职业的专业性也因此而生。换句话来说,如果普通民众对这些规则的熟稔不亚于一个律师,律师的专业性也便会消退。不过,这当然不可能。

而对规则的熟稔,既包含对规则的了解,亦包含着对规则的理解。但了解和理解都只是认知,而律师职业实践却是把这一认知在解决种种具体问题上予以运用。认知并不就是实践,它只是实践技术性之所以能成立的必要条件,或一个元素。对法律规则和司法规则的熟稔性,还不是律师职业实践的技术性本身。

认知和实践之间,天然横亘着一条沟壑。从认知通往实践,需要在沟壑上架起桥梁,这座桥梁的架起,不能是随意架起,也不能是随便架起,而是要按照一定的定性、定量、定式进行,而这种定性、定量、定式,便直接体现了律师职业实践的技术性。

 

律师职业实践的技术性,其次便体现在对通过法律认知,对具体案件事务进行处理的定性、定量、定式上;

定性、定量、定式是一切技术的共同特征。所谓的“定”,也就意味着标准的存在。运用某一标准对某事某物的性质进行确定,是为定性;运用某一标准就某事某物对其数量进行确定,是为定量;而运用某一标准对某事某物在方式、样式、次序上进行确定,是为定式。不妨称之为“三定”。

律师职业的具体实践,当然时刻离不开这些。就定性而言,比如大到对一个案件性质的认定,小到被告人一个行为性质的认定,甚至一个案件中一项证据关联性、真实性有无及大小的认定……种种定性可以说无穷无尽。定量和定式同样如此。

而法律规则和司法规则,是最普遍的最常见的用以定性、定量、定式的标准。

熟稔法律规则和司法规则,是为了明确标准;而明确标准,是为了准确和正确定性、定量、定式。前者不妨称之为“明标”,而后者不妨称之为“确定”。前者是后者的条件,后者是前者的目的。

但明标未必就意味着确定。即便每个律师对规则一样熟稔,也就是明标程度和水平一样,也未必就能获得正确和准确的定性、定量、定式。所以,错误定性、定量、定式的情况对一些律师可能很少发生,而对另一些律师可能时常发生。这便区分了不同律师执业技术的高低。而在这前者和后者、条件和目的之间,我们应该意识到了,其间还横亘着一条沟壑并架有一座桥梁,那就是——背后到底是什么造就和决定了这一区分。而对这一问题的揭示,便又在另一个方面体现了律师职业实践的技术性。

 

律师职业实践的技术性,最后便体现在对准确和正确定性、定量、定式的前提技能的要求上。

这更为精致、深刻了,也更为丰富、复杂了。比如逻辑思维能力,比如抽象思维能力,比如对一些细节捕捉的敏锐性,比如运用语言进行表达的严谨性、准确性和清晰性,比如对一些事物做出反应的灵活性,比如整体把握的全面性,比如对一些问题思考的深刻性……亦然是无穷无尽。就不再过多罗列了。

这些特性,是否应该视为严格意义上的技术性,可以商榷。但实际上,很多律师同行确实把这些特性均一股脑地视为了律师职业实践的技术性范畴。而就律师职业实践的整体而言,这些特性也确实无时无刻不在影响一个律师的业务水平。但这些特性如果可以视为律师职业实践的技术性的体现,那么,这些特性,其实是技术性的技术性、间接技术性。

就拿逻辑思维性来说,如果缺乏和底下,正确和准确定性、定量、定式的技术性便难以实现。但它毕竟不是定性、定量、定式本身,而是实现它们的其中一个决定因素和保证。只不过,它对律师职业确实尤为重要。从这个意义上来说,把它视为律师职业技术性的一个体现,也不是不可以。

通过上述的挖掘和提炼,我想我们已经可以大致一窥律师职业实践技术性的整体面貌。不过如此。虽然在具体落实上可以有着无限的铺陈。而如果一个律师声称自己技术高,甚至将自己标以“技术派”的标签来彰显自己技术高,也就只能在这一整体面貌的统辖下进行体现和裁断而已。

回过头来,我们说,所谓的技术,不过是了解标准和适用标准而已。而对律师职业,尤其体现为了解法律和适用法律而已。

但有些东西好像并没有一个明确的标准、规则。律师的职业实践的方方面面,也不光只是对那些体现为法律条文规范的规则的适用。尤其是那些将自己标榜为“技术派”的同行,明显感受到了某种局限和狭隘。于是,有些同行又转而声称自己是技术派,又是艺术派。

什么这个派那个派可以不用去管,但,我认为,律师职业的实践,确实是技术的,但更是艺术的。技术性已经阐述,那么,艺术性如何理解?

我们需要进一步挖掘和提炼。

 

中国社会怎么样不好说,但至少在西方,人们常说律师是一群学会了证明艺术的家伙,而律师所干的工作,不过是一门赢得诉讼的艺术。而辩护,更是说服的艺术。关于此,我们可以看一看印度艾萨姆邦和内格兰德邦高等法院前法官拉伯哈怎么说,他说:

赢得诉讼的艺术是从书本上或老师那学不来的,在这一领域里的“艺术家”倒更像诗人、剧作家或者小说家,即更像那些从事与生活、人类活动、情感、感性和情绪等有关的艺术的行家。和他们一样,在辩护领域中的艺术家是天生的,而非人为造就的。他自身中的某种生来就有的东西形成了他性格中的一部分。在大多数情况中,这种东西是无法模仿的。正是由于这个原故,在此领域中致人成功的本领总是难以掌握的,它无法定义,从而难以描述。

——雷姆·拉伯哈:《赢得诉讼的艺术》

 

而印度阿拉哈巴德邦高等法院前首席法官米尔思这样说道:

辩护的艺术在于以一种如此明确和有说服力的形式阐述你认为是有关本案的事实和法律,以至能够造成一种有利于你的气氛。以这种方式,你从一开始便获得了听讼者的好感,然后一步一步地将他们的思想引到你的最终结论上来。无论他们是否同意你的观点,他们都不会怀疑你所希望他们遵循的道路,他们都能够理解你做出的逻辑结论和你所推断的事实之间的关系。为了做到这一点,你就必须按照某种体系工作,就必须在你的职业生活之初,便为你自己制定一个一般计划,并在以后随着经验的增长而在细节上改进它,直至使它正适合于你个人的需要。

——米尔思:《如何赢得你的案子》

 

而英国著名律师麦克米兰则说过一段经典的话。他说:

在最广泛的意义上,辩护艺术就是为了促成已方欲获得的判决而以文字或口头的形式向法庭阐述案子的方法。我倾向于简单地把它叫作“说服的艺术”。这是雄辩术的最早的经典定义。有人认为这个定义既过于广泛,又过于狭窄,也有人批评说,该定义意味着律师的目标就是不惜一切代价地进行说服,而这种含义一定会招致道德上的非议;或许这样的批评也有一定的道理。不过,即使基于道德方面的理由而有各种保留,就我现在要谈的题目来说,我们可以接受一位古希腊人的论断:“法庭演说的首要的和根本的职责就是说服法官并将法官的头脑引到发言者所欲达到的结论上来。

——麦克米兰:《关于辩护艺术》

关于律师职业的这种“艺术性”,他们都在努力进行探索。这种探索既包括对律师职业的这种艺术性进行定义,也包括对其本质进行解释,以及这一特性在律师职业实践中的各种体现。他们的努力探索未必有着原理性的透彻和逻辑性的清晰以及体系性的完整,也未必就绝对正确,甚至每个人的论述相互之间可能还会有冲突,但不管是在感性和理性上,都丰富了我们的认识。

通过他们以及类似他们的论述,我发现这些论述总是会在一些认识上不约而同地达成一致,比如独特性、创造性、典型性。而这些,在我看来,恰好触及到了艺术性的本质。而紧接着技术性、并针对技术性,去探讨艺术性,应该是一个很有利的视角。

既定标准,既定方式,既定模式,既定样式,如果说这些不过是技术性本身特性的体现的话,艺术性,其实恰好相反。没有这些既定,恰好是艺术性的体现。

没有既定,它首先是从没有中产生出有,是一种创造。但这种创造与技术发明又不同。这种创造纯粹只属于个体,无法和他人合力完成。而技术发明不是这样的。另外,这种创造不能复制,没有承继性,而技术发明不是这样的。任何一项技术性发明都是有承继性的,既在承继之前,又必被之后承继。而且技术一旦生成,可复制性便成了其一个典型特征。再者,艺术从来也永远不会以定性、定量、定式的方式进行。艺术性,是一种纯粹而孤立的创造。而所谓“前无古人,后无来者”,这只能属于艺术性的天地。

 

但这种创造,又有着巨大的价值。这个价值就是实现了说服,即产生了创造的说服力。像上面提到的不管是米尔思还是麦克米兰都不约而同地揭示了出了这一点。

但这种创造是如何实现说服的,也就是说,创造的说服力是如何产生的,却不能不说是一个十分艰深的概念或问题。

律师职业的技术性的存在,也是为了说服。它常常是为了现实的说服力服务,比如我们常说的摆事实、讲道理。但作为艺术性的创造的说服力与这很不相同。这种创造的说服力靠的是通过某种奇特的表现或表达,触及到了人们的两重共性:一个是表现或表达所刻画的东西在人们中的共性,一个是被说服对象内心的某种共性。如何理解?前者的本质其实是客观普遍性,后者则是主观普遍性。也就是说同时触及到了客观普遍性和主观普遍性。这里的普遍性,也可以叫做必然性。

其实,这里已经联通了本书第二章所提到的法则彰显。也就是说,这种创造本身彰显了法则。让被说服对象无从逃避。

不过,法则的彰显可能是来自理性逻辑的,比如一番逻辑推演,让你只能接受这样的主张和判断;也有可能来自直观形式的,让你一看上去、一听上去立马就认同。其实,真正的、严格意义上的艺术性的创造,其实只能是后者。虽然很多人只要是自己首先弄出来的,哪怕是逻辑推演的,也视为艺术性的。

至于艺术性在律师职业实践上的可能典型体现,可以列举很多。比如基于一个律师独特的形象、气质、神态等等。

总之,技术的,更是艺术的,我这里提出并阐释了律师职业第一条抽象而扩充的属性。

 

2、功利的,更是道德的

律师职业的实践所解决的种种具体问题,都是围绕着种种具体目的进行,为达成目的而行动,这就是功利性。这也就意味着律师职业实践首当其冲的特性就是功利性。而功利性在律师职业的较为具体的表现为:赢得案子。尤其是,打赢官司,赢得诉讼。

关于功利性,本书第二章有专门介绍,这里只是做一些补充。

本书第一章所描述的“职业误读”,以及还可以罗列的更多样式的误读,其背后的原因可以说都是来自功利性。功利性的本质,是对工具理性的动用,而所谓的工具理性,是指人在目的动机的支配下把理性作为工具来使用产生的理性的特性。在这一情况下,目的动机又受着某些因果律支配。

比如一个罪犯的家属委托律师为该罪犯辩护,无论如何,他总是希望这个罪犯能免遭处罚甚至逃脱罪责的,即便客观上这一目的是不可能实现的,他至少也会退而求其次,以求减轻处罚。而且对更多罪犯来说,即便客观上他获得了减轻处罚的结果,他也未必甘心。他为何总会有这样的希望,甚至不甘心?我们常常用“贪婪”来给以解释。正所谓,人心不足蛇吞象。人的贪欲没有尽头。当一个律师遭遇到了“贪婪”的当事人,往往也就意味着遭遇到了种种艰难和沮丧,甚至难过和愤怒。并感受到一种恶和不道德扑面而来。或直骂不知好歹,不知感恩,或直骂贪心不足,人心不古。而一旦这一现象成为普遍,那么,恐怕要骂的就是世风日下,社会沦丧。尤其是当当事人用这样的一句话予以回击:“不抱着这样的目的,我找你做什么?”很多律师可能瞬间便会语塞。难过也难过了,骂也骂了,直到心情重新平复和安静下来,才可能意识到这就不是骂骂那么简单,一种深刻的悲凉和迷茫也就会油然而生。

实际上,这正是因为这种看法和阐释看起来形象而深刻,实际上却还比较肤浅和粗糙。

用贪婪来说,固然是没错的,但何为贪婪?为何贪婪?这是现代人必须要去直面和思考的问题。而对这个问题的揭示,正是要回到功利性上来。

人都是有欲求的,这完全没有错。而且欲求是无限的,这更没有错。除非一个人不再是人,而成了上帝。但如果这一逻辑,成了人的逻辑全部本身和起点的话,那么问题就大了。

法国唯物主义哲学家爱尔维修正是坚持了这一逻辑是人的逻辑的起点,提出了“趋乐避苦”是人的本能,更是本体的主张。而所谓的善恶好坏,归根结底不过是以感觉为物质基础的快乐或痛苦。而快乐,也就是最本源的利益。而霍尔巴赫甚至说:“人从本质上就是自己爱自己,愿意保存自己,设法使自己的生存幸福。所以,利益,或者对幸福的欲求,就是人的一切行动的唯一动力。”所谓的道德,不是别的,不过是联系在一起的人们的共同利益。爱美德如果没有利益,那就绝没有道德。法国唯物主义者们抛开了一切宗教、灵魂之类的虚构,以现实生活的利益为基点,建立起来具有与自然科学同样严格因果关系的道德伦理学。

这就是所谓的幸福主义的伦理学。而英国的哲学家边沁在此基础上,进一步发挥理性的设计、计算的能力,构建了功利主义伦理学。将功利性在人的社会存在上发挥到了极致。

确实有着相当大的说服力。但我们似乎也感觉出来了问题。没有人会把“贪婪”视为褒义词。而就像我上面说到的职业事例,既很普遍,又没有人会说它不是问题。另外,从社会现象层面来看,我们本来把幸福作为源点来出发,可是我们却被种种不幸包围。就像今天的中国社会,金钱当道,功利当道,物欲横流,每个人都被种种生存压力压地喘不过气来。而反思这种压力和不幸的原因,得出的直接答案总是——功利目的没有满足,即失败。

也就是说,总是摆脱不了这种功利性的逻辑。我们简直可以美名其曰将之称之为“社会文化”。

事实上,并不是因为“失败”,成功了也一样。我们看多了动不动就是一些关于明星吸毒的新闻报道。他们不缺钱,不缺名利。我们也看多了种种有钱人的花天酒地、纸醉金迷背后的庸俗肮脏不堪和精神空虚。而且,这并不只是中国社会。在西方社会早期也同样存在这个问题。

 

古茨塔夫·勒内·豪克在其《绝望与希望》一书中描述道:

无论在西半球还是东半球,“主观”的人越来越无家可归。焦虑变成绝望,导致对麻醉品的享用。程度不同的精神病,是我们这个时代基本的世界性病症。逻各斯(指真理、理性或道)信誉扫地。神话更多地被视为下意识的反映,而不是揭示下意识的方法和手段。本世纪末的“巨大焦虑”超出了许多人的心理承受能力。

……

在欧美,人的行为呈现出新的面貌:精神病患者纷纷涌现。麻醉品的享用对精神病患者产生的是虚幻的抑制,也就是说只能使他们更为癫狂。由于黑格尔所要求的普遍的理性的力量已经丧失,因而,面对焦虑,人们预感不到任何解脱的希望,焦虑遂转化成了绝望。因为,在他们看来,促成秩序的理性力量已经变得十分可疑,他们往往用反抗的态度来对待社会,特别是面对高度工业化的资本主义和社会主义国家中主体的“物化”现象,他们试图以一种异乎寻常的,甚至是病态或畸形的方式来保存自我“价值”。

——(德)古茨塔夫·勒内·豪克《绝望与信心》

这种精神状态,可谓泛滥成灾。今天的中国社会应该在一定程度上也是如此。

普遍地去追求幸福,而实际上却造成了普遍的不幸福。这简直成了一个悖论。

压力,压抑,焦虑,沮丧,空虚,绝望,我们将其统称为心灵的不自由。人们普遍地去追求自由,包括通过不断扩张自己的种种欲望和功利目的,结果却是普遍的不自由。这简直又成了一个悖论。

但直到今天,一直没有太多人去反思:欲求是什么?目的是什么?幸福是什么?自由又是什么?而只是认为自己看透了,一切都看透了,人就那么点东西,社会就那么点东西,世界上的一切存在就那么点东西。欲求,满足,金钱,名利,手段,目的,我们都是为幸福而活,为利益而活,我们都是为利益而战,为自由而战……

正是普遍的自负,造成了普遍的不幸和灾难。而这种自负、不幸和灾难,还有着不断向外扩张的传染的能力。就像一个山顶滚下的雪球,越滚越大。

我们看到了感性欲望借助理性的翅膀不断翱翔,而理性本身潜含的谦卑和敬畏,我们再也看不到了。人们以为自己是聪明的,也害怕自己是愚蠢的,所以不断地强化着各种各样的经验感受,不断地强化着各种各样的具体目的,不断地强化着功利性的本体地位。我看到的就是一切的,我喜欢的就是善的,我反感的就是恶的,我懂的就是全部的,我不懂的就是虚无的,幸福幸福幸福,利益利益利益,自由自由自由。一切都不过而已。

尼采说,上帝死了。世界陷入一片焦虑。但上帝真的死了吗?

功利性的本质,其实是因果律。因为人为自己设立一个目的,背后总是有着相对应的原因。比如人们总想着赚钱,是因为钱对自己在社会上生存有用。被告人家属希望律师能帮助罪犯逃脱罪责,是因为家人关在监狱,家人难受自己也难受。当你想向功利性进行理性发难时,这就是功利性的理性回击。

万事均有因果,人们常说。连法国唯物主义都认为,人的一切行为都是机械必然地受因果规律制约的,根本没有什么自由。霍尔巴赫甚至认为,一个人被人从窗口抛下与自己跳下去,完全一样,都是重力作用支配往下坠落。但实际上,我们很容易就发现了问题,

哲学家康德也发现了这个问题。康德发现,如果这个道理行得通,果真如此,那么所有的罪犯都可以为自己所犯下的种种罪行找出种种“必然性”理由。一个诈骗犯,可以用自己缺钱没办法为自己辩护,一个杀人犯甚至可以用“他让我不爽所以才杀他”为自己辩护。这都和自己的“幸福”有关。如果这些罪犯有哲学能力,他们甚至可以统统用“每个人都有追求自己幸福的权利,人活着为幸福是必然的” ,甚至“自己是无助的,完全被因果关系支配”这样一个抽象的理由为自己辩护。那么,法律就可以取消了。

除了人之外,自然界中万事万物的存在性状确实都是由机械必然性,也就是因果规律支配的。月亮绕着地球转,地球绕着太阳转,潮起潮落、花开花谢,水自高处流下,风从他处吹来,这些都是必然的。

衣食住行、吃喝拉撒,这是人,在生物的、生理的这一方面,人是受因果规律支配的。但正是人,而不是世界上的其他存在物,有了精神,有了意志。人因为有了精神和意志,才得以成为人,成为万物之灵。

于是康德通过对人类理性的研究,通过对自由和自然的研究发现,自然必然,即自然因果律,自然界一切非精神的存在者,都是受因果律支配,人类通过这背后的规律获得知识;而人的意志是服从自由的规律,即道德律。人区别于自然界之物,之所以为人的那一面,正在这里——可以摆脱自然律的约束,而顺从自由律。而这才是人之为人的本质原因。

这就是自由意志。人只有意志是自由的,也因意志而自由。自由、意志、自由意志,其实是同一回事。自由意志的体现,就是选择。而人选择按照自由的规律去行为,就叫道德的。自由意志的规律,即自律。而自由,也就是自己本身成了自己的原因、理由。以自己为原由。所以,我们在对一个人的行为进行道德批判时,往往会说:“去想想吧,想一想自己那样做的原由。”这就是动机。好的动机,就是善的意志。

一个人很能坚持,我们说他很有意志力,而其本质其实不过运用了自由律,自律的力量,同时也就彰显了道德力量。

回到律师职业,竟然还有人提出,律师职业是一种非道德性的职业。

律师职业非道德性的提法,主要还是因为在这一提法者看来,律师的职责只在于为当事人维护利益,甚至把律师仅视为当事人的工具,同时得出了律师职业的纯功利性属性,并且也意识到功利性好像和道德性存在天然的冲突造成的。这已经不仅是对律师职业的无知和偏见,而且更是对道德的无知和偏见。

先不说律师有着自己明确的职业道德要求,即《律师职业道德和执业纪律规范》,并且尤其需要加强职业道德建设和实践,而且这种想法,就像说医生职业具有非道德性一样,因为,不管好人、坏人,他生病了来治病你都得毫无选择地帮他治病。但实际上,很多医生的办公室里,常常会挂着这样一副字。上面写道:无恒德者 不可以为医。

主张律师职业非道德性的,实际上也是被律师职业应具备的道德的一些特性,或者说道德在律师执业实践上可能和应有的体现,弄糊涂了。

《律师职业道德和执业纪律规范》,可以说是为律师职业提供了一些职业伦理方面的规范性指引和要求。但实际上,既然连人本身都是道德性的存在,律师在职业实践中的任何实践点滴,都不可能不渗入道德。而且,这远远不是《规范》所能完全涵盖和指明的了的,而且《规范》本身的正确性一是有可能被商榷,二是一定还会变易。

“那么,就像医生给病人治病行为本身,律师维护当事人利益行为本身,有什么道德不道德的?” 主张律师职业非道德性的人,一定会如此质疑和反驳。而殊不知,他根本不懂,医生给病人治病本身这一救死扶伤,律师给当事人办案这一维护正义,本来就是宏大的道德命题,通过职业在社会上的具体落实。另外,正是因为有了道德,人才有品格、品质一说,一个职业才有职业精神、职业品质一说。

《规范》涵盖不了律师职业实践的道德,但自律可以,自由意志的规律可以。

那么,最后,再着重解决一下功利性和道德性的关系问题。而且这个问题是现代社会的最为突出的问题。而这一问题本书的第二章实际上也已经粗略论及。

这个问题实在艰难,甚至难坏了诸多哲学家。这二者本身就凸显着冲突和悖论,而不是和谐的关系。像爱尔维修、霍尔巴赫、边沁这样的哲学大家,甚至用功利取代道德。这已经越来越被社会现实证明,根本不可取。而且也确实是错误的。

康德从自由和必然的关系上,通过“至善”概念,最终解决了这个问题。康德并不否定人的感性经验的幸福需求,从而也就是不否定人的功利性,甚至要发展功利性,但必须要在道德和信仰的前提下进行。当然,这里的信仰,并不是什么具体的对象,而是抽象的存在。在西方文化里,即上帝。而中国文化里,却很难找到一个相对应的词汇。而道德本身并不就是幸福,而只是配享幸福的资格。或者说,享有幸福的能力。一个没有道德能力的人,无从感受幸福。因为幸福并不就是感性经验的,而是理性满足。所以我们对一个人进行道德讽刺时,常会说:“你也配?”

为了容易理解,我们还是回归到律师职业本身论述一下这个问题。

我们不乏听说过,会有律师通过“关系办案”,通过和法官搞贿赂关系为当事人办案子。而且有些时候其目的效果还不是通过正当方式所能望其项背的。这种方式当然是对律师职业本质属性的践踏和摧毁,谁都知道是不道德的,但是从功利角度而言,当事人、律师、法官,三方都皆大欢喜。而且这曾经已经是中国社会的一个毒瘤,对司法公正伤害不轻。有着这种情况的律师,还一再被视为一种特殊的能力,并且很可能便将那些自律有品质的律师挤到墙角去,甚至受到轻视、鄙夷、排挤。这完全颠倒了。

这在行业内被称为“勾兑”。错与对,善与恶,就这个事例而言,即便凭借常识和最朴素的意识,应该都没有谁不能明白,并做出是非判断。但我们最应该思考的不是是非判断,而是想一想:那些遵守着职业道德的律师,为何要自律?

有人会说,那可能是因为他没有“关系资源”,不会搞关系,其实这种事情没有哪个律师办不到,而且,这并不是自律,而是没办法,是他律,和遵守职业道德没有关系。

也有人会说,那很可能是因为他害怕东窗事发,最后会倒霉,不愿意趟这种浑水。这确实是可能的,看起来也是自律。那么,这是一种“敬畏”,敬畏法律责任随时可能会降临自己头上。但是,这毕竟只是一种“可能”,如果诚如人们常说的天下乌鸦一般黑呢?也就是说这种“可能”不存在了呢?那么,他的这一自律随时可能会取消。这顶多是相对自律,其本质依然还是功利考虑,是他律。而且这种“可能”的背后,既存在可能会,也存在可能不会。而且不排除会被某些人看成畏手畏脚、胆小鬼、愚蠢。活该接不到案子,活该收不起律师费。但那些真正自律的人,一定会微微一笑。

终于有人说了,没有什么具体原因,那是他对事物有着信念。信念什么?信念作为一个律师绝对不能这么干,并将其视为义务来遵守。哪怕全世界乌鸦一般黑,哪怕干了永远也不可能被发现,哪怕怀着这个信念干律师根本生存不下去。

义务、责任感,直接贯通了信念和道德的关系。也贯通了康德所说的自由、必然和上帝的关系。听起来如此抽象空洞和玄乎,其实落实到生活中,不知有多么的可知可感,多么的亲切具体。这义务和责任感,还不是别的,就是品格、人格。

一个最糟糕的社会,就是人格没有任何功用的社会。人格无用的社会,也就是道德无用的社会。我们称之为沦丧了的社会。没有精神和灵魂的社会。正是在这样的社会中,丛林哲学、暗黑哲学、乱世哲学、诈术哲学盛行。

信念当然不会凭空而生,而是来自于认识,那是认识清楚了的产物,并落实于实践,否则便将陷入道德狂热和盲目。所以,一个人人格魅力的大小,首先便和他的认知能力相互连贯了起来。所谓道德观,不过是一个人种种实践准则的综合。

自律,作为道德的形式,没有人会抗拒,也没有人能够抗拒。这是康德被世人最为称道的伟大伦理学发现,但也是一些人最为不满的所在。这依然还是那个问题:用什么来自律?用信念,用认识,没有错,可是我们每个人都有自己的认识,也都有自己的信念,而且认识和信念都可以变,那这不意味着每个人都有自己的道德观念,而既然道德就像上帝一样对每个人都是绝对律令,可按照这一逻辑绝不可能,这最终不还是没有什么道德可言?所以,自律听起来一点没错,却还是很难着力。

关于此,我想用一句话来说明这个问题。我想说的是,人世间最动人心魄的一句话,不是别的,而是“你是我的目的”,而最令人无法承受的一句话,不是别的,而是“你只不过是我的工具”。

这就是作为道德形式的自律中的唯一也是全部内容——赫赫有名的康德的:人是目的

而当这一抽象的“人是目的”,也就是“把人当人看”,落实到现实生活中的具体点滴,随时在检测每一个人的道德领悟能力。

实际上,确实没有两个人的道德观念是完全相同的,人格(内容)的高低,正是通过一个人的道德观念被划分和确定了出来。这就是前面提到的一个社会“区隔”的立体存在。

 

我们不用担心遭遇一个完全把人不当人的道德无用的社会,不管我们今天社会的现状到底怎么样,虽然现实中我们尤其遭遇种种道德上的艰难。就像那些热衷“关系办案”的律师,其实就是司法道德腐败的产物。但无论他们怎么危言耸听,他们一定空间越来越小,直到最终被清除出去。就像今天,和多年前相比,老百姓也越来越不相信什么“关系办案”了,取而代之的,是一个律师的道德品质和办案能力。

原因很简单,因为今天我们处在现代社会。而现代社会是人类理性启蒙觉醒后的产物。启蒙不可逆转。已有的认识也不可能再没有回去。不管一个社会的一些局部有多少非理性和反理性的存在,社会理性只能不断地生长下去。社会将会越来越理性。这就叫做历史的洪流。在这一洪流下,有道德追求的人将越发容易成功,而将功利和道德本末倒置的人,也将越发艰难。

在功利的包围下,对超越功利的动机和目的,即道德和信仰的建立,我们称之为一个人对自我的“拯救”。用自身已经建立的道德价值去影响他人,为他人提供精神庇护和归宿,我们称之为“拯救他人”。这才是真正现代意义上的成功。我曾对一个遭遇重大挫折的朋友说:休息好,安抚好自己。现代社会的成功来自自我拯救,并拯救他人。除此之外,并没有第二个逻辑。

就像作为一个律师,赚了再多的钱,都不能定义为成功,而只能定义为良好的业绩。成功在于,良好的业绩加上有着相当程度的道德本体的建立。

那么,此时强调律师职业的道德属性,便越发重要。虽然只是一个抽象的强调。

托尔斯泰说,善如果有原因,它就不再是善;善如果有结果,它也就不再是善。道德,刚好是超越功利因果的存在。它本身就是最终目的。

功利的,更是道德的,在这里,我提出并阐释了律师职业第二条抽象而扩充的属性。

 

3、实务的,更是理念的

当我写下这几个字的时候,我才发现到我遇到了一个极大的麻烦。这一麻烦就是遭遇了“理念”这一概念。

实务,实际事务,实实在在需要身体力行去做的事情任务。律师经常都会将自己埋在各种具体案件实务中,出庭辩护,撰写法律文书,研究案卷,和法官沟通等等,这都是实务。这并不难理解。但,何谓理念的?

我们经常会听到有人动用理念这个词。比如当一个人和另一个人争辩时,另一个人会说:我有我的理念。比如一个人说:我是有理念的,你没有。再比如说:人应该有理念。除此之外,哲学理念、人生理念、经营理念、企业理念等等。而这些理念究竟指什么。观念?道理?看法?认识?

而柏拉图甚至说,这个世界只不过是理念的影子。康德则说,理念,不过是纯粹理性的概念,指的是认知理性超出经验范围去认知时所获得的概念,比如上帝存在,灵魂不朽、自由意志。理念,是通过理性设定的概念。

超出经验范围,也就是超出了现象界,而超出现象界也就是进入了本体界。但超出现象界的本体界是不可能认识的,理性非要通过不断地抽象去认识,本体界就不再是“界”了,而是改名叫理念。

可见,说理念是认识也是对的,但它不是一般的知识,而是一种对本体或本质的看法。在中国古代哲学里,就是所谓的“道”。像我提出的理性实践的职业理念,就是我的律师职业之道。得道,就是有理念;未得道,就是没有理念。反之也一样。孔子说,朝闻道夕死可矣。这里的道,依然指的是理念。比如孔子的“仁”。只不过理念是西方传进中国的概念。哲学性的概念。理念,是形而上学的概念,是终极原理。

当然,理念虽然是概念,却是可以生出体系的,这就是理论。理念,是理论的根。所以我们也常常可能把理论说成理念,把理念视为理论。

换句话来说,一个人对万事万物有着自己的各种认识、理论,我们也就说他有各种理念。这些全部的理念构成了他的精神世界,他的思想,我们称之为是他的“魂”。

律师作为一个职业当然也是有“魂”的,有精神性的存在的,这也就意味着它必然有理念,这就是职业精神

但首先,我们要把职业精神的本质揭示出来,这就是对律师职业进行理性认识,透过律师职业的种种现实现象,直接将理性运用到种种现象背后的本体上去,并得出原理性的概念以及相应的观念体系。这就是职业理念。

而本书在做的,就是这个工作。

虽然在职业精神一节中本书还会做出专门的探索,但有一个问题在这里首先要提出来。那就是,理念的最终或真正面貌到底是什么?

我们常听说,每个人有每个人的理念。这似乎意味着没有两个人的理念是一样的。所以当一个人以“我有我自己的理念!”来反驳你对他的非议时,你只能摇头无语。所谓马有马道,车有车道。只是和你志不同道不合而已。好像你不能说人家是错误的。这正是中国社会的一个普遍现实。而什么又是志同道合,莫非只是理念的相近?恐怕也没有太多人去思考过。如果没有两个人的理念是一样的,又怎么可能存在志同道合?今天志同道合,明天呢?而如果没有一个客观的理念,又谈什么职业精神?即便你去倡导某种职业精神,那也只是你的。但我们却又常听说,你这个是错误的理念,他那个是正确的理念。他那个是低劣的理念,你这个是高明的理念。好像理念确实存在对错。而既有对错,便有客观标准。那这个客观标准又是什么?

这显然是个大问题。而要解决这个问题,必须先明白理性在形成理念上的机理或原理。而这个机理就是,逻辑。并进而是判断真理问题。

具体的机制和原理是认识论的问题,不必深究。但可以说明的是,理念不过是理性通过逻辑必然性对判断本身进一步进行判断,对本来有条件的判断去寻求一个无条件的判断,并借此来完成认识的统一。这就是普遍性必然性。于是,理念也就成了信念。

而它的价值,在于认识方面,是不断地提升一个人的思辨能力,指导着认识,而它最大的价值,却在于实践。这就是理念的现实意义。它的对错、好坏,正是要接受实践的检测。于是我们说,实践是检验真理的唯一标准。

律师职业“理念的”属性,正在于这个职业从出现到现在,有着种种经过人类理性筛选过的,以及尚未筛选过的普遍性和必然性,或者说本质。而且这一本质并不是僵死的,而是生长的。这也就是这个职业的精神。比如维护公正。但何为公正?这依然不是一个可以“实务”完全明确的东西。它时刻要求着一个律师用理念来对它进行明确,并用它来指导认识的同时,进而指导实践。比如我提出的理性实践的理念。理念,是对这个职业本身的抽象概括和提炼,并让它成为这个职业的魂魄。

对于整体上职业精神处于荒凉境况的律师界,这一点有着难以言叙的重要性。写到这里,我有必要插进一个事例:

一个女同行和我闲聊时得知我在写作本书,想在整体上研究一下辩护和律师职业,并提出我自己的职业理念和辩护理念。我向她表达了对这些理念进行构建的必要性和重要性。女同行对此不以为然,甚至不屑一顾,对我说:“我是实务型的,你是学者型的,你不适合做律师,适合做学者。”我顿感语塞。一种悲凉感从心底油然而生。她的话当然不值辩驳。中国历史上那些有资格写作兵家理念的,都是战争实践中的兵神。留下了理念,经历起了时间的检测,传之后人,从此便又多了一个称谓——兵圣。比如孙武、孙膑。

我知道像这样“热衷实务”的同行为数不少,甚至极为普遍,但实际上她可能并不知道,不知有多少同行,正在职业理念的迷茫中不知所措。有的甚至渐行渐远。

中国律师界尤其期待各种理念和理论著作的诞生,去抚慰我们长期以来的精神荒凉。像朋友朱祖飞的《心学正义》一书,我便将其视为是极为宝贵个难道的。而朱律师本人,则被我视为律师界为数不多的真正的大家。

不光是我们自己,也包括社会,都希望看到一个更加生动的律师职业,一个更加鲜明的律师职业,一个更加丰富的律师职业。

所谓“理念的”,就是指有灵魂的,而不是一台只会运算法律的机器。我们是观念的存在。

实务的,更是理念的,在这里,我提出并阐释了律师职业第三条抽象而扩充的属性。

 

4法律的,更是法律之外的

律师职业当然是法律的,但它从来都不只是法律的。尽管我们勉强给法律划出了一个外延,让它尽可能跟政治、道德、哲学、文化、经济、历史等区分开来,而实际上,它们从来都没有分开过。一会儿谈法律不过是在谈政治,一会儿谈政治不过是在谈法律,一会儿谈法律不过是在谈道德,一会儿谈道德不过是在谈法律。这并不是在搞文字游戏,而是作为人类文明的一个成分,它们向来是在很多地方相互粘连,甚至互为彼此的。

所以西方大师们才会说出这样听起来让人倍感诧异的话:一个律师只懂法律,不过是一个十足的蠢蛋而已。而只懂法律,不懂经济、文化,甚至是社会的公敌。说法是过分了,但意思是可以理解的。

其实,连法律本身都是难以界定的。这在法律哲学中被暴露地一览无遗。有必要做一番简要梳理。

一般认为最初系统性探寻过法律本质,并试图明确对法律的认识的,是古希腊。柏拉图对法律是极其抗拒的,他只相信哲人,并努力为世人构建一个《理想国》图景。直到晚年,才有所松动,意识到理想国恐怕只能是天上人间,很不情愿地在最后一部著作《法律篇》中认可了法律在现实中的不可避免。但他认为法律不过是为道德服务的工具,只能是哲人治国的作用有限的工具。而他的学生亚里士多德,则第一次提出,法律应该被定义为“不受任何感情因素影响的理性”。古罗马的西塞罗则深受之前自然哲学家尤其是斯多葛派的影响,认为法律应该是自然法则在人世间的体现,天道在人世界的运行。并认为,“最愚蠢的想法”,就是相信一个国家的法律或习惯中的内容全部都是正义的。

这既是自然法主张的苗头,也区分出了人定法。

一千多年时间的西方漫长的欧洲中世纪,社会精神完全被基督教神学支配,其间的法律不过一句话:法律,就是神的旨意。

到了启蒙时期,人类的理性开始蓬勃,主体性开始高扬,欧洲率先进入了现代社会。法律终于有了我们今天最亲切的含义:限制公权,保障人权,保障自由,消灭专制。总之,一切从自然、神,都回到了人身上。但正是在这一大背景下,对法律的认识进一步深入和精细了。这就是人类从古代步入现代社会后的法哲学诸流派。

康德开天辟地,通过世界上最严密的哲学,科学地论证了法律问题。他把法律称为权利科学。他严格区分法律和道德,他从自由法则所涉及的范围方面作了划分,指出有别于自然法则的自由法则,是道德的法则。如果就这些自由法则仅仅涉及外在的行为和这些行为的合法性而论,它们被称为法律的法则。如果一种行为与法律的法则一致就是它的合法性,如果一种行为与伦理的法则一致就是它的道德性。前一种法则所说的自由,仅仅是外在实践的自由,后一种法则所说的自由,指的却是内在的自由,它和意志活动的外部运用一样,都是为理性的法则所决定的。接着,康德从立法方面根据动机原则和义务原则,进一步分析了法律与道德的区别。康德认为,一切立法,不论是涉及内在的或外在的行为,都涉及义务和动机两个因素。因此,一切立法都可以根据它的“动机原则”加以区分。那种使行为成为义务而同时又是动机的立法,便是伦理的立法,如果这种立法在其法规中没有包括动机的原则,因而容许另一种动机,但不是义务自身的观念,这种立法便是法律的立法。因此,这种立法必须是强制性的。根据法律立法所确定的义务,也只能是外在的义务。如果这种立法的模式要求有一种动机符合于它的法律性质,那这种动机也只能与此法则的外在动机发生关系。

实际上,从康德这里我们也看到了,法律不过是道德的外壳。道德就像一粒花生,而属于法律的那一部分只是花生壳。壳内的是道德,壳是法律。而实际上不管是壳内的还是壳本身都是广义的道德义务。只是外在行为的那一部分被强化成了法律。

康德的法律哲学,直接奠定了现代法律和正义的基石。

康德之后,从不同角度,比如效益(功利主义)、社会管理(社会法学派)、历史、纯技术(实证主义)、司法现实(法律现实主义)等角度出发,流派纷纭,各有见地。以至于当代美国法理学家博登海默这样描述法律。他说:

法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角、拐角,是极为困难的,尤其当技术知识和经验受到局限的情况下,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了。我们不用像逻辑实证主义者所主张的那样,认为从科学的观点看,历史上的大多数法律哲学都应该被打上“胡说”的印记,相反,我们似乎可以更为恰当地指出,这些学说最为重要的意义在于,它们组成了整个法理学大厦的极为珍贵的建筑之石,尽管这些理论中的每一种理论都只具有部分和有限的真理。随着我们知识范围的扩大,我们必须构建一种能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学。尽管我们最终仍可能发现,我们所描述的法律制度的整体图式必定也是不全面的。

——博登海默:《法理学——法律哲学和法律方法》

博登海默的“综合法理学”主张,不过是康德哲学的思维在法理学上的一个具体化的表述。

离开法律哲学,回到现实生活。律师作为职业从哪一方面来讲都不可能只是法律。比如:

一个律师,没有营销学素养,难以招揽业务维持生计。没有文学素养,写出来的辩护词和一张张统计表无异,严重缺乏感染和说服力。没有哲学素养,看问题往往停留在肤浅的表象,根本抓不住要害,而且表述琐碎,严重缺乏精炼。没有道德伦理学素养,建立不了正确的个人道德本体,面对种种是非根本无力……

法律的,更是法律之外的,在这里,我提出并阐释了律师职业第四条抽象而扩充的属性。

并在这里,结束本节的论述。

 

律师职业的根本属性

层层爬剔,面面剖析,我们一步一步逼近了律师职业的真面目。那么,在这一基础上,我想总结一下律师职业的这些属性,抽出根本属性,并给律师职业下一个精炼的定义。这个定义是这样的:

律师,是一个以理服人的职业。

而“以理服人”作为律师职业的根本属性,是我几年前便提出来的。但一直未能予以阐释。这正是本书的一个重要任务。

 

(一)以理服人的内涵阐释

人们常说以理服人,一般也都将其理解为说服。但是对“以理服人”本身更是常常因为理解的粗糙带来种种问题。

1、以理服人的工具意识

当我提出以理服人作为律师根本职业属性以来,我曾经一度遭到种种驳难。而最关键的一点是,我们常常看到的是在效果意义上以理服人的反面,即不能以理服人,或以理不能服人。而且这种驳难还可以举出种种现象。典型的有:

道理完全正确,但即便说的天花乱坠,对方并不搭理你;

道理完全正确,但对方出于利益和目的考虑,即便搭理你,最终也不会认同你,结果道理是道理,利益是利益。

有些人过于无知,无从说服。简直对牛弹琴。

秀才遇到兵,有理说不清,你遇到的是强盗,讲什么理?

如果有理真的可以走遍天下,说服可以通吃一切,那要暴力做什么?要强权做什么?要斗争做什么?要压服、治服、臣服做什么?

 

这种种驳难看似有理,所以曾让我陷入过迷茫。莫非以理服人错了?我错了?直到后来,我反复思考,才意识到,这种种看似有理的驳难,实际上正是让以理服人背上委屈和冤屈的罪魁祸首。他们完全颠倒了以理服人的本意。他们完全把以理服人视为了工具。

如果仅就特定的目的和其实现而言,以理服人必然地实现每一个目的,当然不可能。除非世界上就一个道理,而且所有的人都认这个道理。但是纵然世界上有无数的道理,在大多数情况下,正确的道理确实就是唯一的,比如法律。但法律的适用过程中,确实还需要去争辩各种道理,即便并没能说服对方,也不代表对方就不讲理,甚至该向以理服人发难。

在工具、手段角度而言,以理服人确实只是提供了达到目的的一种可能,而不是一种必然,从可能性到必然性,还需要一些现实条件的具备。

但是我想说的是,即便从工具角度而言,以理服人在绝大多数情况下,也是实现目的的最好的利器。因为人都有基本理性,而现代社会本质上又是理性社会。只不过是理性能力和品质存在高低。不光是法律,一切知识判断性的道理,没有谁不会接受。除非他脱离了对这些知识认知的范围。即所谓的对牛弹琴。但一个大学生怎么也不可能和一个小学没毕业的人去讨论高等数学,并准备用高等数学说服小学生。

作为达成目的的工具,以理服人真正的难题,不是知识性的道理,而是针对理念性的道理,即观念性的道理。

 

2、以理服人是一种本体意识

其实,我提出以理服人作为律师职业的根本属性,是一种本体意识。即,律师应该恪守以理服人的原则,进行职业实践。不管实践对象涉及到的是什么人,什么机构,包括司法机关和案件中角色相对立的对方。更不管是不是达成了具体目的。

以理服人的本质,是说服,但是如果仅将说服视为语言的,那么,以理服人实际上是包含种种实践在内的折服。折服比说服含义更为宽泛。而这里的理,也就不仅仅是讲道理的语言能力,同时也包含着理性的品质。如此,以理服人的真正含义应该是——以个人能力和个人品质折服对象。以理服人,实际上,更应该是以理性服人

以个人能力和品质折服对象,这里的能力首先指的是认知能力,既包含知识素养,又包含认识判断能力。除了认知能力外,这里的能力也包含动手能力。但对于律师而言,认知能力往往决定了动手能力。区别的意义并不大。关键的是品质命题。

品质,是理念性的存在,它既可以以道德和信念的概念出现,也可以以人格、精神甚至形象、方式的概念出现。关于理念,本书前文曾有过论述。既然是理念性的存在,现实中必然是多元的。而只有那些经得起理性筛选和检测的品质,才是真正的品质。

有人仍然会纠结于以理服人作为手段,尤其是理性品质作为工具的功利功效问题,尤其是在各种形式的司法不公确实存在甚或严重的中国社会。为了能充分理解以理服人作为律师职业的根本属性的意义,有必要进一步深入下去。而这就是,比“理”字更为重要的是“服”字。这里的折服,有着更为深刻的含义,它指的仅仅是对象认同了自己,而不是最终屈服、臣服于自己,并圆满实现了自己的目的。

也就是说,这个目的仅限于让对方认同自己,而不能外加其他目的。

服,一定是来自于一种力。以理服人的“服”之所以是说服、折服,甚至是征服,而不是压服、屈服、臣服,正在于前者是一种非强制的强制力,而后者是一种强制的强制力。二者背后的区别又在哪里?那就是,被说服对象的意识的积极性和消极性问题,或者说主动性和被动性问题。

但在那个幽深的心灵空间里,这种造成对象意识的积极性的影响力到底是怎么产生的,是电波一样的共振,还是琴瑟一样的和鸣,我们不知道,但总之,我们称之为真理的魅力。

这种魅力的背后,也就是人的理性能力。人因为有理性,才可能有道理,有真理。人如果只有感性,便和动物无异。这一魅力是源自人类理性能力潜藏着某种共同或共通的东西,即共性。比如逻辑。再进一步,比如思维和知识的需要。更进一步,理念的需要。但总之,这种共性一旦被触及,影响力必然发生。

有人说,我是刻意规避最终目的。不是规避,是裁断。因为这其中有两个不同性质的目的。虽然他们之间有着直接的关联。先裁断它们,才能认清它们。必须要明白,一个是直接目的,一个是间接目的。一个是本质,一个是现象。难道要颠倒过来?

比如辩护,一个律师应该做的就是把辩护做好,把辩护过程做好,而不是由对案件最终的结果的期待,即最终目的,来决定自己该如何做。否则,最终目的不过是主观臆想和妄念。把辩护做好,就是把以理服人做好,就是把说服、折服、征服做好。否则,举个极端的例子,如果法官向你索贿并允诺和威胁你,你是否会以最终目的来决定是否接受?如果法官非要枉法裁判,你就该去悲痛自己无能?

而颠倒过来,确实是中国社会的一个现实常态。如此,律师的根本属性就不是以理服人了,而是想尽一切办法达到想要的结果了。如此,我们将继续的不光是感受自身职业的艰难,更是这个职业前途的黯淡,社会理性的持续崩溃。那么再回到心灵上, 就是艰难感和迷茫感、虚无感。这就是裁断和厘清的价值意义所在。

本书第一章提到的高级骗子、关系办案、不当期待,它们全部的原因都在这里。

而当本体还有其他目的的支配和决定,而不是自成目的,本体就不再是本体。

这里不妨再重复一遍托尔斯泰的那句话。善如果有原因,它就不再是善;善如果有结果,它也就不再是善。辩护说到底,是通达善和正义的手段。

本体意识的一定程度的缺乏,是中国律师必须直面的一个问题。

 

(二)以理服人的现实意义

说是裁断,其实只是厘清。中国社会上绝大多数的乌烟瘴气和悲剧可以说都是缺乏理性辨识能力,把很多事情混作一团造成的。于是,偏见与误解盛行,臆想与妄念成风。

律师当然关心案件的结果,而不只是以理服人本身。多数情况下,达到了以理服人,也就达到了想要的案件结果。但是部分情况下,并不是这样的。法官在心里对你心服口服,但是却因为诸多其他因素的考虑,其意识和意志并不只受以理服人的影响,那么这时候,以理服人作为一个具体案件办理的目的的工具便告失效。我将这一情况称为对象的“意志不自由状态”。这一情况下,对象的表现一定是心里对你点头,而同时却对自己摇头。这尤其体现在中国刑事司法的无罪判决上。

不要指望能获得无罪判决的结果,我常说,他们能对你点头能对自己摇头已经难得,因为这意味着他们至少感受到了自己的意志不自由,真正糟糕的是,他们并没有这一意识和感受。既不会点头,也不会摇头。这就是麻木。而这,既是今天中国司法现实和社会公正的最大伤感,也是中国社会的一大悲痛,更是将以理服人本体化后最大的现实意义所在。

对说服者点头,对自己摇头,这是意志不自由;既不会对他人点头,也不会对自己摇头,这是麻木。我想,这已经是这两个概念本质的清晰的形象化揭示。但既不会点头也不会摇头,还有一面必然的表现,即,只会对他人摇头。麻木,是自我意识的缺失,更是是非对错、好坏善恶道德观念的泯灭。

一位从事文化理念教育工作的女士这样写道:

麻木

是人的心没有感觉

既感觉不到

幸福

快乐......

也感觉不到

伤心

痛苦......

 

麻木

是隐藏的凶手

将心杀死

于是

每一天周而复始

如活着的死人

 

人突破自己的第一步

从麻木开始

让心活过来

开始有感觉

更有感觉

 

因为

勇气是一种感觉

坚强是一种感觉

责任是一种感觉

爱是一种感觉

...............

——中德国际CFT机构 陈百加:《麻木》

麻木,当然会体现为没有了“感觉”,但其本质,则是自由意志的丧失、理性能力的消亡。人重新回到了完全被现象完全支配的被奴役状态。但勇气、坚强、责任和爱的本质,都不是感觉,而是逻辑,以及由其产生的判断和理念。感觉只是表象而已。

 

切实地说,法律界不管在哪一个社会都是理性层面较高甚至最高的一个领域,中国也不例外。这缘于我们长期以来的规则意识和逻辑思维的训练和熏陶。但逻辑并不只有形式逻辑,更有着和现实直接结合的经验逻辑。而正是这些经验逻辑造成了麻木。更深一层,正是造成这些经验逻辑的先验原理的错误造成了麻木。这些先验原理是这些经验逻辑的起点,并形成了特定的意识形态,即观念。正是它们造成了自我意识的缺失,即麻木。比如权力意识、官僚意识、宗法家族意识、专制意识、特权意识、奴役意识、身份而不是角色意识、工具意识而不是本体意识……

这甚至要深入到几千年的中国文化传统。我们今天很大一部分的现实困境,是由传统文化的遗留造成的。更和我们国家现时代的体制和文化有关。

并不是没有一些大人物意识到这个问题,比如余秋雨提到:

“在目前必然寂寞的文化良知领域,应该重启文脉之思,重开严选之风,重立古今坐标,重建普世范本。为此,应努力拨去浮华热闹,远离滔滔口水,进入深度探讨。选择自可不同,目标却是同归,那就是清理地基,搬开杂芜,集得高墙巨砖,寻获大柱石础,让出疏朗空间,洗净众人耳目,呼唤亘古伟步,期待天才再临。由此,中华文化的复兴,才有可能。”

——余秋雨:《中国文脉》

其实原理上到没那么复杂,古今坐标、普世范本、高墙巨砖、大柱石础,在二百年前的西方已经有无数的大师们为我们准备好了。只是在中国的现实中,远没那么容易。

我们现在要做的,不过是在保全自我的前提下,去步那些启蒙思想家们的后尘。拯救自我,拯救这个时代的精神。

 

以理服人,正是在拯救的意义上,落实了律师的职业实践的本质。而实际上,在越发理性的社会,也就是说随着中国现代性进程的逐步深入,自我拯救,并拯救他人,是唯一可能的成功出路。这已经是我又一次说到此话了。这里的成功,并不是别的,而是我们天天嘴里叫的心里想的功利性成功和世俗成就。比如发财、名望地位。也就是说,我们终究要走进有德才有福的社会。简单举个例子便可以说明,比如西方的品牌精神、信誉精神,在中国都还远没有建立起来。但建立起来,是必然的。聪明的人不会被路上的鬼吓到,从而信邪。也就是说,一个正常的社会,是讲理和服理的社会,是一个讲理和服理的人当道的社会。简言之,理性社会。

而自我拯救,不过是自我启蒙,拯救他人,也就是面向社会的启蒙实践。

以理服人,不过是对人类的理性负责。也就是对人类的本性负责。

康德说,有两样东西,我对它们的思考越是深沉和持久,它们在我心灵中唤起的赞叹和敬畏就会越来越历久弥新,一是我们头顶浩瀚灿烂的宇宙,一是我们心中崇高的道德法则。

一首诗写道: 秋风起了,谁都不要把最后飘落的枫叶当作楷模;白雪化了,谁又何必把第一场春雨当作仇敌。

一首歌唱道:我被爱判处终身孤寂,不还手,不放手。笔下画不完的圆,心间填不满的缘,是你。

那么,把它们合在一起,可以视为“以理服人”的形象代言。这一形象代言,旨在说明,在非理性和反理性依然并永远会存在的人类社会中,以理服人,其实是信念。这一信念,正是公正之心、正义感。

都是我们逃避不了的必然,都是我们挣脱不了的宿命。只是我们不知,我们不懂。我们早已被种种自以为是的假象淹没。所以我们才会麻木。

那么,带着对必然和宿命的赞叹和敬畏,让我们尝试着去碰触一下这些麻木中的两个典型:误解与偏见。

不管是在我们的职业中,还是生活中,它们早已铺天盖地。



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