时间：2019-9-2 12:10:00阅读量：
辩护律师应该对抗的是误解和错谬，
而不能让辩护律师再对抗偏见甚至野蛮
——许XX侵害公民个人信息一案审查起诉阶段一次律师意见
浙江省XX市检察院、尊敬的经办人陈XX检察员：
用这样一句重话作为本律师意见的标题，本律师思忖良久。若有什么冒犯，希望贵院和贵检察员能予以谅解。而辩护人也相信，当贵检察员看完本意见后，能对此予以理解，并能对本案做出正确认定和处理。
坦言之。本律师看完案卷后，便被一种非常沉重的心情缠绕，而“荒唐”二字充溢内心长时间不能散去。继而是一次又一次的暗自叹息。辩护人在执业以来，常常会思考辩护甚至律师这一职业及身份的本义。搁置那些抽象空洞的概念诸如维护公平正义，维护法律正确实施等不谈，辩护的本义，本来是挑错护对。但错有千万种，有些错，却并不应由辩护律师来挑。因为这些错本不该出现。当辩护律师为了挑那些应挑的错，对那些本不该出现的错也不得不挑时，挑出来的，将不是察错纠错后的平静，而是如潮水般的心绪。有叹息，有忧虑，甚至还有苦涩和茫然。不管是叹息，忧虑，还是苦涩和茫然，辩护人都将在本意见中阐明，说明其所指和含义。
律师是一个以理服人的职业，需要理性的品质和精神。但我们却无法这样要求被告人的亲人们。所以，当许XX的母亲不断地用“愤怒”二字向辩护人表达她的心情时，辩护人也只能一再地安慰她要相信检察机关和法律。却不能劝说她要平静，要理性，不要有情绪。可是，这个世界上，有无缘无故没有理由的情与绪吗？就像有无缘无故没有理由的喜与厌，爱与恨吗？
但司法机关有义务这样“要求”她，以及千千万万个犯罪嫌疑人的家属们。甚至要求他们爱上理性，爱上司法机关。因为他们理性了，公平正义必然已经大放光彩；他们爱上司法机关了，芸芸众生也便早已共睹光华。但司法机关的这一“要求”依然不是权利，更不是权力，而是义务。是通过要求自己自我要求做到。这一自我要求不是别的，正是司法素质和司法品质。除非我们否认他们作为“百姓”群体的基本理智，否认他们对公正有着正常起码的认识和领悟能力，并把对公正有着要求的他们，视为“刁民”、“恶民”。恐怕，再也没有什么比百姓更理智，更善良的了。
哲学家康德在《道德形而上学》中说，人类的善和正义，甚至更为广义的文明，有两个极端性的劲敌。即蒙昧和野蛮。除此之外，都在麻木那里。而误解和偏见是麻木的两个典型。回到我们法律职业，如果把司法不公单独作为一个命题来看待的话，同样如此。辩护人相信，贵检察员可能无法否认，如果一个不公存在的话，在剔除了两个极端即蒙昧和野蛮外，它不是误解性的不公，就是偏见性的不公。而误解定罪和偏见定罪，并不鲜见。
误解总能消除，只要愿意厘清；偏见也并不可怕，只要不是怀着一颗刻意偏颇的心，允许交流，让理性运作。可怕的是不愿意厘清，被一颗偏颇的心堵塞，不允许交流，让理性停止运作。而这正是哲学家康德所说的麻木。麻木之外若再有野蛮意识，将沟壑山岭崎岖路，人间正道是沧桑。甚至，再深的沟壑恐怕也盛不下哀屈。再高的山岭恐怕也挡不住愤怒。社会迟早会被推入非理性和反理性的深渊。如果我们连哀屈和愤怒都可以无所谓，辩护人不知道我们的法律职业还能所谓什么，我们的法律还能所谓什么。我们整个社会还能所谓什么。
以下是本案的具体律师意见，请贵院和贵检察员对本意见予以足够重视，并依据《关于依法保障律师执业权利的规定》将本意见入卷。
一、如何能通过“扣帽子”将一个网络广告代理小企业的行为和侵犯公民个人信息犯罪之间的逻辑可能性打通？
《起诉意见书》称，许XX等人经营的XX网络科技公司，在从事网络广告推广业务的过程中，在为一些贷款网客户提供推广服务过程中，在明知一些广告主客户没有金融贷款资质的情况下，依法违反《广告法》的规定，未主动查证广告主的身份及运营证书等证件，无法提供广告主的身份信息、联系方式等信息，并且在明知广告主可能是诈骗份子的情况下，依然将其可以收集公民个人名字、联系电话、身份证号码的虚假贷款网站推广在百度、搜狗等互联网平台上，帮助广告主收集有贷款需求的人的公民个人信息，并从中谋利。
公安机关的整个起诉意见，可谓都是在“扣帽子”。
首先，公安机关通过“违反《广告法》”的这一帽子，将逐项义务强加给许XX等人经营的公司，和刑法硬连了起来。
比如未能提供广告主的身份信息、联系方式等信息。更有甚者，许XX等人的公司还得能够辨识广告主是不是可能是会去诈骗。还得能够去阻止广告主收集公民个人信息。
让许XX等人去辨识广告主是不是可能去诈骗，就好比让卖菜刀的去辨识买刀的可不可能去杀人一样。按照公安机关的逻辑，莫非卖菜刀的，每卖一把刀，便要问一遍买菜刀的是不是去杀人？菜刀可以用来犯很多种罪，卖菜刀的是不是还得一个一个问个遍？如果买菜刀的骗他怎么办？卖菜刀的即便可以去过问，但如何能确保买菜刀的不会拿菜刀去犯罪？能确保一时，能确保一世吗？这是卖菜刀的能控制的了吗？
也就是说，公安机关强加给许XX等人的公司的这些义务，有些根本不是法律法规的要求，有些则属于不可能实现。正所谓法律不强人所难。而“法律强人所难”被公安机关的《起诉意见书》演绎地淋漓尽致。
其次，公安机关通过“违反《广告法》”的这一帽子，将一些本身属于行政违法性质的情形，和刑法硬连接起来。
根据《广告法》第34条规定，“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”同时规定了相应的处罚措施。即便许XX等人的公司，作为代理机构，属于广告经营者，对一些贷款网客户，确实未尽查验有关证明文件，核对广告内容情形，也是行政违法性质，广告市场监督管理部门予以主管和处罚的性质，缘何成为刑法打击的对象？即便打击，缘何成为侵犯公民个人信息罪的打击对象？
而百度、搜狗、360等网络平台属于广告发布者，公安机关既然盯着许XX等人的公司未主动查证广告主的身份及运营证书等证件不放，为何不把百度、搜狗、360等网络一并立案？更何况，资质审核，本来就是广告发布者的义务，作为代理商的广告经营者只是起辅助作用。
而至于虚假网站一说。先别说网站本身无虚假与真实之说，只有内容是否属实问题。许XX等人的公司既不是网站的制作者，亦不是网站的控制者，只是未尽审核资质义务，间接带来的可能虚假。 而根据《广告法》第55条的规定，即便是明知是虚假网站，甚至直接设计、制作了这些网站，也不过是行政违法责任，应承担的也不过是罚款、暂停经营等责任。
二、《起诉意见书》未正确理解侵犯公民个人信息罪的刑法规定及共犯理论。
根据刑法第二百五十三条， 侵犯公民个人信息罪是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的行为。同时包括窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的行为。同时，最高人民检察院、最高人民法院于2017年公布实施了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，对该罪名的有关问题做了规定和明确。
本案中，公安机关未能正确理解侵犯公民个人信息罪的刑法规定及共犯理论
首先，许XX等人未非法获取公民个人信息。
遍观案卷，辩护人都未看到到底是何人获取了公民信息，也就是说，直接拥有这些公民信息的人到底是谁。大概能明白公安机关的意思是，许XX等人的公司的一些贷款业务的客户可能通过这些客户制作并发布的网站收集了公民信息。但这些人到底是谁，姓甚名甚，到底具体是如何获取的（比如是不是通过网站里的表单填写）是不是要明确？弄清楚？但辩护人一个这样的网站截图在案卷中都没有看到。
但不管是谁通过网站用什么样的具体方式收集了公民信息，许XX等人都没有收集及持有这些信息。这是明确的。
其次，许XX等人没有获取公民个人信息的故意。
任何获取公民个人信息的行为，都有着特定动机支配下的获取信息的主观故意。比如用来贩卖，储存，甚至用来犯罪。无动机则无故意。许XX等人的全部动机只是为客户提供广告服务，经营自身的公司。这一动机是很纯粹的。并不存在为了实现这一动机的其他间接动机。比如明知道有的客户就是为了获取公民信息，而提供帮助，进而间接服务于提供广告服务、经营公司的动机。相反，既然这些网站的内容是贷款领域的内容，许XX等人即便严格、时刻监督这些网站，注意到有些网站有收集公民信息功能，也只能会以为这些客户是在寻找自己的客户所用。因为，通过网站收集公民个人信息，必然是浏览者主动提供的。哪怕这些浏览者是在被欺骗的情形下提供的。不管自己公司是否审核了这些广告主的资质，许XX等人也不可能知道这些广告主的目的就是为了获取公民信息。如果非要说，许XX等人应该知道这些广告主客户通过网站就是为了收集获取公民信息，这等于把许XX等人当成了这些广告主客户肚子里的蛔虫。如前所述，这是不讲理的强人所难。换句话说，如果这些网站不是贷款网，而是标明“非法获取公民信息网”，许XX等人的公司还会提供相关的广告服务吗？
这里给公安机关强硬按上逻辑关系空间的，就是许XX等人的公司未尽广告主客户的贷款资质证书的审核义务。但是，一、未尽审核义务，并不就意味着明知这些客户没有资质。二、即便明知这些客户没有资质，也未必就意味着明知他们是来获取公民个人信息的。三、不能通过一些网站有收集公民信息功能推断许XX等人是明知他们就是来获取公民信息的，以及获取这些信息是去干违法犯罪的行为的。因为毕竟挂羊头卖狗肉的一些不法广告主客户，挂的是羊头，而不是直接挂的狗肉。即便这些广告主客户没有贷款资质，谁知道他们可能通过什么方式真的是在做贷款业务。比如和一些有资质的贷款公司合作，从中介绍赚取介绍费呢？
而且，据许XX所说，因为网站的控制权在广告主手里，他们没有，这些广告主常常有可能偷偷更改网站内容，这些由搜索平台的监督部门进行定期或不定期抽查。
总之，许XX等人没有获取公民信息的故意。他们只是无意中成了他人获取公民信息的工具。但，这不能视为他人的帮凶。
再次，因缺乏共谋，许XX等人无法成为非法获取公民信息的共犯。
如前所述，许XX等人没有获取公民信息。而是成了被他人利用的工具。根据刑法理论，若要构成该犯罪，只能通过共犯理论，成为帮凶。但是，根据共犯理论，帮凶的成立需存在通谋。所谓的通谋，指同谋共议。具体指的是清楚被帮助者的动机或目的，同时，自己亦有这样的动机和目的。
本案中，如果认定那些广告主客户通过贷款网站暗中获取公民信息是经过和许XX等人经过通谋共议，是不是太无中生有了？太开玩笑了？莫非，未尽资质审核义务，就是通谋共议？即便知道这些客户可能是以收集公民信息为目的，也属于过失，过失如何能构成通谋？更何况，连这一情形都没有。他们压根也没想过、想不到这些客户有着收集公民信息的目的，而不是做生意，找客户。
最后，通过网站由公民主动提交个人信息给获取者，不宜于认定为刑法上的非法获取。
根据侵犯公民个人信息罪的法律规定，“侵犯”有着几种表现：一是向他人出售或者提供，二是窃取或者以其他方法非法获取。本案当然不是出售和提供，也不是在公民不知道的情况下偷偷获得，即亦非窃取。最多是“骗取”。即本案中，那些广告主客户通过网站收集公民个人信息的行为，若构成该罪，只能是“以其他方式非法获取”。也就是说，并不是一切获取公民信息的行为都是侵犯公民信息的行为，只能是法律规定的非法获取。根据《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法获取一般指的是通过购买、收受、交换或违法收集的行为。但是，由公民主动自愿提供，进而被收集的，是否该定性为非法获取，并未明确。辩护人认为，本案即便定性为“骗取”，并进而定性为非法获取，依然存在问题。一是法律没有明确规定，如此定性有违罪刑法定原则；二是并非这些取得公民个人信息的人都是以此进行违法行为的。三是他们没有把这些信息作为资源出售或提供给他人。而根据《网络安全法》的规定，只要不是用于违法，被收集者自愿，网络运营者可以收集公民信息。因此，辩护人认为，只有那些把这些自愿提供的公民信息用于违法行为的信息收集，才是非法获取。而本案，即便是那些没有贷款资质的网站主，也没有明确哪些是用以违法行为的，哪些不是。
三、本案案卷未见任何公民信息。
这是辩护人一个很不理解之处。
根据《解释》规定，公民信息，指的是可以用来识别特定自然人身份或者活动情况的各种信息。司法解释列举了姓名、身份证号码、联系方式、住址、账号密码、财产情况、行踪轨迹等。本案中可能涉及到的是姓名和身份证号码等。但是整个卷宗，未显示任何的公民个人信息。公安机关仅根据一张很莫名其妙的总数统计表（详见卷宗第261页）仅有的一排总数列表数字来确定公民信息数量。罗列出来几个员工加起来一共是29776条。但被收集的公民信息在哪里？连一条条明确的公民信息都没有，又何来总数？
比如假如是公民的身份证信息的话，公民姓名是什么，身份证号码又是什么？这些号码是真实的还是公民在网站提交时乱填的？根据《解释》第11条的规定，重复的和不真实的，均要排除在“条数”之外。而且，根据本案的特殊性，哪些是有资质的贷款平台收集的信息，哪些是没有资质的，均没有核实和明确。甚至是，一无所有。让辩护人匪夷所思的是，连一条公民信息都没有看到。哪怕看到了一条，辩护人内心也能好受些。
但就这样，这个案子被立案、被拘留、被逮捕，一直到被提交到贵院审查起诉。据被告人说，他们还是一路被同时戴上手铐和脚镣从广州押往浙江XX的。
陈检察员：
辩护人不知道这样的案子为何会存在，不懂他们是为何被立案和拘留的，尤其不懂为何会被批准逮捕的。几个想努力奋斗拼搏的年轻人，既为生存，也为创业，依赖百度、搜狗等知名的网络广告平台，在中间做点代理服务，赚取一点服务费。本来应该得到社会和法律的呵护、鼓励，以及保障，经不起如此一击。自由失去也就算了，公司也倒了，家人更是焦虑煎熬。罪有应得也就罢了，并不渴求给他们什么特别的同情。但被这样的理由如此一击，经不起的已经不只是他们，还有我们的司法素质和司法品质，尤其是我们这个社会的公平正义，以及善良意志。
是误解、错谬，还是偏见，甚至野蛮，辩护人不想说明，还是请贵检察员和贵院自己静下心来思考。最高的法律，也抵不过理性和良知。这个案子该如何处理，辩护人也不想说，还是把它交给我们各自的职业品质和职业精神。不管是许XX的母亲，还是本律师，到目前和贵院都有过些许接触，许XX的母亲对贵院曾接待她的检察官和检察长尤其赞不绝口。而，不管对法律，还是对贵院，辩护人愿意报以的，当然也是信任。
最后，辩护人想以圣.法兰西斯的一句祷文结束这一律师意见：
凡黑暗处，让我们播种光明：
凡矛盾处，让我们播种和谐；
凡谬误处，让我们播种真理；
凡猜疑处，让我们播种信任；
凡绝望处，让我们播种希望。
而辩护人也希望贵院能接受这一认识，律师在现代社会，是司法机关最重要的帮手，他们有义务协助司法机关实现正义，并使得善良政府的公信力得到巩固和传递。哈佛大学法院前院长西蒙斯如是说。
此致
XX市人民检察院
辩护人：刘峰，广东未央律师事务所律师，系许XX的辩护人
