时间：2019-4-9 14:23:27阅读量：
认定犯罪应严格遵守罪刑法定原则
——项XX走私珍贵动物案一审无罪辩护意见
尊敬的丁阳开审判长、刘欢、茹艳飞审判员、陪审员：
项XX被指控犯走私珍贵动物案，已于
本案庭审，辩护人已当庭指出，本案的指控存在严重问题，而这一问题，主要体现在公诉机关对本案被告人走私珍贵动物罪的认定违反了罪刑法定原则，甚至无视罪刑法定原则。而不管是指控，还是审判，对犯罪的认定都应该严格遵守、恪守罪刑法定原则。因为这背后不仅是刑事司法的原理，更事涉法治问题和人权保护问题。而基于该原则的要求，首先就体现在禁止类推适用和扩大适用上。简言之，本案对被告人以“走私珍贵动物罪”定罪，没有法律依据。
检察机关起诉指控的依据和逻辑，即指控前提，提炼概括起来就一句话：凡是“华盛顿公约”CITES里有的，列出的动物，都属于我国刑法予以保护的对象。这一前提完全是错误的。
一、认定走私珍贵动物罪必须以《走私案司法解释》和《附表》为准。而本案涉案动物并没有列入《附表》，也没有在《附表》中对应的同属或同科的动物。
具体而言，辩护人认为，也就是，对本案被告人项XX走私的1只百色闭壳龟和4只土凯鬣蜥和6只艾伦礁石鬣蜥并不属于《刑法》第151条规定的“珍贵动物”范围。这明确体现在最高人民法院 最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》这一司法解释的相关规定上。
该《解释》在第9条、第10条专门就走私珍贵动物、珍贵动物制品的定罪量刑问题做了明确，同时，还制定颁布了一张附表作为该条刑法规定应予以打击的“珍贵动物”的范围和标准，也就是名录。该附表明确了209项动物为国家一级保护动物和二级保护动物，作为刑法予以保护的对象。同时，也对量刑要求的相应走私动物的数量逐一进行了明确。但根据 “界、门、纲、目、科、属、种”由大到小的层阶（阶元）分类的生物分类学系统，这209项名录里，有种，有属，有科，而没有，也不能有更为宽泛和上一级的钢级、门级、界级。除了《国家重点保护野生动物名录》，该解释也规定《濒危野生动植物种国际贸易公约》，也就是“华盛顿公约”CITES的附录I和附录II所列明的野生以及驯养繁殖的动物也属于“珍贵动物”。而该公约的两个附录列明的动物种类达到几千项。而且是全球范围内的。但，CITES里的“珍贵动物”和我国刑法保护的“珍贵动物”，并不是相同范畴，不能划等号。
也就是说，辩护人请法庭尤其要特别注意和重视的是，这并不意味着凡是列入“华盛顿公约”附录I和附录II中的动物，都是我国刑法规定下的走私珍贵动物的对象或范围。这里面存在《CITES公约》和《解释附表》的差异的协调问题。而《解释》对该协调问题做了一个明确的规定。这一规定便是《解释》的第10条第二款。
该《解释》第10条第二款规定，走私附表中未规定的珍贵动物的，参照附表中规定的同属或同科动物的数量标准执行。这就是说，《附表》中没有，但《CITES公约》里有的，要找到其在附表里相应的科和属，有同科或同属的，则参照其数量标准定罪量刑，若没有相应的科和属的，一则不可以参照，二则无法参照。更不能扩大范围和级别地选择同目或者同钢的动物作为量刑参照的对象。
本案涉案的4只土凯鬣蜥，在种上，《附表》中并没有，而在属和科上，分别是圆尾蜥属和美洲鬣蜥科。6只艾伦礁石鬣蜥，也一样。1只百色闭壳龟，在种上，《附表》中也没有，而在属和科上，分别是闭壳龟属和地龟科。《附表》中同样没有。
延伸一步，我们更细致分析一下《附表》。我们可以发现，先不说种，《附表》中不但没有明确列明圆尾蜥属、美洲鬣蜥科、闭壳龟属、地龟科这样的属和科，而且，《附表》中列明的仅有的蜥类动物和龟类动物，都与本案蜥和龟不相符。《附表》中列明的蜥类只有蜥鳄和巨蜥。列明的龟类只有四爪陆龟。除此之外，再没有其他蜥类动物和龟类动物。而巨蜥是巨蜥属巨蜥科，蜥鳄是蜥鳄属迅猛鳄科，四爪陆龟是陆龟属陆龟科，可见和本案的蜥和龟，不但不同种，同时既不同属，又不同科。辩护人查了一下，甚至土凯鬣蜥和艾伦礁石鬣蜥和巨蜥只是同目，即蜥蜴目而已，另外，百色闭壳龟和四爪陆龟也只是同目而已。
上述情形无需做更多分析，《华南野生动物鉴定中心补充说明》已经完全予以了明确。
因此，根据《解释》规定，本案的1只龟和10只蜥蜴，在《附表》上根本找不到同属或同科。显然不应该认定为刑法第151条应予以刑法保护的“珍贵动物”范围。同时我们还可以通过反推法予以确定，假如予以定罪，涉案11只动物在《附表》上又找不到对应项，而量刑又需要《附表》上明确的两档数量标准，那么，我们如何对其予以量刑？参照哪一项数量标准量刑？若强硬定罪，很显然，不管是在依据上，还是逻辑上都是不成立的。而实际操作上，也是不可能的。
二、检察机关不但错误地理解了我国刑法，也错误地理解了CITES《华盛顿公约》。并非CITES附录I、II里列明的动物，都是刑法保护的动物。
公诉人在庭上的指控意见强词夺理而又自相矛盾，可谓令人啼笑皆非。公诉人在不得不承认涉案11只动物在《附表》中没有对应的名录项后，先是对《司法解释》第10条第二款规定的“同属或同科”的要求避而不谈，意图通过断章取义的手段，径行逃避该明确规定后，直接利用刑法第151条条文为自己提供依据，却不知自己犯了逻辑颠倒的错误。因为司法解释本来就是为刑法第151条条文提供明确和具体标准的。也就是说，离开了司法解释和《附表》，是无法认定“走私珍贵动物”的范围的。公诉人恰好是在利用类推适用和扩大适用，违反罪刑法定原则。而且还是违反明确规定的违法性的类推适用和扩大适用。
公诉人对《CITES》的理解也是错误的。“凡是公约附录I、II里列明的动物，都是我国刑法保护的动物”，不要说根本没有法律依据，同时也不符合公约本身的规定。CITES第八条对成员国应采取的措施规定为：
（一）成员国应采取相应措施执行本公约的规定，并禁止违反本公约规定的标本贸易，包括下列各项措施：
1．外罚对此类标本的贸易，或者没收它们，或两种办法兼用；
2．规定对此类标本进行没收或退还出口国。
（二）除本条第（一）款所规定的措施外，违反本公约规定措施的贸易标本，予以没收所用的费用，如成员国认为必要，可采取任何办法内部补偿。
可见，公约并没有要求各成员国通过刑法制裁违规出口贸易附录I、II里的动物，相反，而是提出了多种措施可能，同时第（二）项还规定，对处罚没收的动物所用的费用，还可以采取内部补偿。即对行为人进行补偿。
而且，CITES的精神根本上都是为了限制无序的附录I、II里的动物的国际贸易，而非禁止。最重要的一点是，虽然我国司法解释规定，人工驯养繁殖的亦在刑法保护范围，但CITES针对的动物却完全都是野生的，而绝不可以是人工繁育养殖的。这就可以理解了为何在欧洲动物博览会上这些动物可以任意自由买卖。
《CITES》公约标题《濒危野生动植物种国际贸易公约》里已经明确了必须为“野生”的属性，而公约前言里说的更加清楚——只能是野生。而如果把未经《司法解释附表》列明的CITES附录I、II里的动物种类，甚至把人工驯养的也理解为我国刑法保护的，这得一颗多严酷苛刻的心在作怪。试想，CITES附录I、II里几千种类动物，而且是全球范围的，人工驯养的更是不计其数，任何一个国家，怎么可能不加选择地把它们都纳入到刑法保护范围。我国刑法出台解释的《附表》正是这一选择的产物。在该附表中列明的，哪怕是人工驯养的，亦受保护。
一个逻辑混乱并颠倒，并带有强词夺理的指控，被推上法庭，已经是刑事司法的一个惭愧，而法庭之所以是法庭，必须及时通过正确的裁决让真正的道理不被夺得变了形去。否则，那将不再是惭愧，而将成悲哀。
综上，请法庭明察秋毫，并正确适用法律。及时判决被告人项XX无罪。被告人在看守所已经关押了近10个月之久了。被告人遭受的完全是不白之冤。一个遭受不白之冤的人被关了10个多月了，再不及时拨乱反正，于情于法于理，于人权于法治于国家和社会，尤其于我们的职业尊严，哪一项能说得过去？！
此致
广州市中级人民法院
辩护人：刘峰，系广东未央律师事务所律师
日期： 2019年1月 12 日
