时间：2018-5-26 11:11:27阅读量：
既然是冤案,再多阻力和压力都应予以纠正
——张XX申诉一案律师代理意见
肇庆市中级人民法院邱杏花法官、审判委员会成员、陈陟云院长：
张XX因被四会市法院判处贪污罪申诉一案，本律师担任其申诉代理人。考虑到律师角色所应有的职业操守，诸多噎在喉咙里的重话，本律师还是坚持不说，由当事人自己去说，但是，基于职业精神和职责的要求，很多不是那么重，却无比客观和真切的话，本律师不但要说，而且还要说清、说透，以承担起自己说服的责任和使命。剩下的，则交给你们自己，因为那本来就是你们自己的事。这些 “事”，既有你们的权力，也有你们的责任；既有你们的得失，也有你们的荣辱；既有你们的现实处境，也有你们的意识观念。总而言之，这些是你们整个心灵和灵魂的事。
这个案子，从一开始便是本律师携助理担任历经了犯罪嫌疑人、被告人、上诉人、申诉人的张XX的辩护人和代理人。可以说，不管是案情，还是证据，以及这一路来司法机关种种态度和做法，都如数家珍，熟悉到不能再熟悉。同时还目视了当事人张XX这一路来的精神裂变和信念伫立。精神裂变指的是，他从最初的绝望走向了没玩没了的 “告官”之路。四会市、肇庆市，广东省，中央，检察院、纪委、监察委、信访局，他去了无数趟，去了无数地方，写了无数的材料，而且还将义无反顾地“告”下去。信念站立指的是，此冤案一天不申，他都将誓死走下去，绝无停休的可能。连作为他律师的我，都曾建议过他：“实在不行，就放弃吧，胳膊拧不过大腿。”他回我的却只有一句话：“不是我做的，凭什么？我怕什么？到死我都要清白。”
他的话和所作所为，像一股清泉浸润了我其实已经慢慢干涸的职业坚持和信仰，在他的央求下，于是，我免费义务为他代理了申诉，并决心陪着他一起走下去，走到底，以守住最后一点职业价值和意义。
本律师一开始便想向贵院说的是，既然是冤案，就应该纠正，哪怕再多阻力和压力。而且，这个案子属于冤案，有着充分的理由和依据。
但在具体论述这些理由和依据之前，本律师无法不去揭示一下这个案子一路走来，其背后隐含着的我们的地方司法文化和司法意识问题，因为正是它们，让这个案子在错误的路上越走越远，直到“盖棺论定”。直到张XX愤然反击，除了申诉，还四处上告，从而制造出个案性的社会矛盾。但是，本律师和张XX的想法一样，埋着活人的棺材，不可能被埋死在坟墓里。一定会被掘出、打开，因为我们的社会，即便有沦落，也绝然不是泯灭。因为即便我们的国家，尚有欠缺，也絶然不至于颠倒和彻然扭曲。更何况，我们依然还能行走，我们仍然在致力于建设，而不是毁灭。我们的社会、国家毕竟还有灵魂和把这个埋着活人的棺材掘出来打开的根基。
这个案子很简单，是被地方司法机关弄复杂了。可以说，本案经历的任何一级司法机关或任何一个司法机关如果在该案的办理过程中能抱着认真负责、公正担当的责任心和品质面对，多听听、多想想当事人和律师的申辩，本案也不至于在错误的路上越走越远，直到这一“盖棺论定”，并走到今天这里。案子还在四会检察院时，本律师便和该院的公诉科做过几次沟通，同时意识到 “偏见”对他们意识的支配能大到什么程度。而一审庭审期间，本律师也竭尽全力地提醒法庭，很多冤案，都是由偏见一手造就。但提醒无济于事，即便当初上诉到贵院，以贵院年轻的邓肇欣法官为经办人，她一样被偏见支配。并兴致勃勃地为当事人张XX进行判后答疑，但最终呢？她不但不能答疑张XX，反而被张XX疑住了。换句话说，从四会检察院到四会法院，再到贵院二审，这些经办人除了被偏见支配，他们有一个人搞清楚这个案件了吗？没有！
偏见，加上滥施淫威的官本位的权力主义，共同构成的地方司法文化，才是罪魁祸首。但，是法律允许这样，还是党和国家允许这样，又或者民众允许这样？还是我们的职业良知和职业精神允许这样？
而司法本来是消灭偏见的工具，法庭本来是剔除偏见的场所。在哪个国家都是。但本律师却活生生看到一幕幕的司法不负责和司法不担当，司法粗糙和司法任性，是如何上演荒唐的。但荒唐即便可以上演，都不得继续。否则，虽然本律师也看惯了这些情形在现实中的时有发生，但对张XX这种信念坚定的当事人，最后，对上演这一幕幕荒唐的司法机关，结局绝不是闹剧，而是悲剧。希望案子走到今天，走到了申诉，又走到贵院，依然不去搞清楚，依然被偏见支配。
确实，除了本案当初的侦查人员，其后经手的经办机关和经办人员，办出这样一起错案，本律师认为均属无心之举。最多不过是犯糊涂、敷衍了事。所以张XX才咬住原四会市检察院检察员钟柳峰不放，四处上告，誓要告个明白，告出结果。但是这一“无心”之举不能原谅，因为它虽不是刻意制造了冤案，却放任了冤案。最后和制造冤案，又有什么区别的意义。五十步笑百步而已。
其他的话暂说到此，以下是本律师关于案件本身的律师代理意见内容。
一、原判决、裁断认定的张XX构成贪污罪的事实根本上缺乏证据依据。
先把张XX自己有力的证据和依据放在一边，我们来看看原判决认定的张XX构成贪污罪的事实是拿哪些证据作为依据的。
原判决、裁断认为，被告人张XX身为国家工作人员，明知自家猪场不符合2009年生猪调出大县奖励奖金申请条件，而利用自己时任四会市某某镇副镇长，负责主持该项奖励资金评选和发放工作的职权，授意下属四会市某某镇畜牧兽医站的工作人员以虚假的“志明猪场”申请材料申请奖金，从而成功骗取奖金4万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。
二审裁定，去掉了一审判决“授意下属”中“授意”两个字，改为“仍由下属”，其他描述一致。
不管是“授意”，还是“仍由”，为了证明这一事实认定，原判决、裁决列举的证据有：①张XX在侦查阶段中期的有罪供述；②许YY的证言。初此之外，再没有能够认定这一事实的证据。
我们再来看看，原判决、裁断认定的“授意下属”或“仍由下属”具体干的指的是什么。指的正是四会市检察院起诉书里的内容，即让许YY代为签字、做齐申请材料。
原判决、裁断的荒唐之一，便是将许YY认定为张XX的下属；荒唐之二，便是通过这两份言辞证据证明张XX对许YY的授意或任由；荒唐之三，也就是最荒唐的，是张XX利用职权和授意的具体内容问题，本律师将单列一大点，并在后面陈述。
荒唐之一。许YY作为畜牧站站长，其领导是市畜牧局，二人的分工和职责，以及行政管理，没有任何交集之处，但判决书拍脑袋似的硬是将许YY认定为张XX的下属。
荒唐之二。通过这两份言辞证据证明张XX对许YY的授意或任由。可是即便张XX鉴于钟柳峰的淫威，为了不进看守所，能予以取保，进而是没事，违心按钟柳峰的意思在侦查中期签下“认罪供述”，但也很快意识到问题轻重，全然予以澄清和否定。同时，把那些已签下“认罪供述”和审讯录像对比一下，就会发现，这些“认罪供述”是怎么来的，是不是实际审讯回答和笔录所记十之八九风马牛不相及。也就是说，“认罪供述”的笔录真实性几乎没有。
再看许YY的证言，即《询问笔录》。这一情形更加严重。笔录所记内容不但和实际询问情况天壤之别，即便是《询问笔录》本身，也都是猜测性、推断性内容，根本没有一处是“陈述”。这一点，一审时，本律师便提醒过法庭格外注意。不但笔录所记内容和实际询问情况天壤之别，而且，钟柳峰非法取证的情况也一目了然。摘录一段以供说明：
关于【四会市2009年生猪调出大县奖励资金申报场（户）汇总表】的形成问题，钟柳峰在询问许YY是，对许YY说：“这份汇总表是谁写的？”许YY说：“这份汇总表是我写的”（参见许YY（
关于【四会市2009年生猪调出大县奖励资金申请审批表】的形成问题，许YY的回答明确这个表是许YY自己填的，自己去批的，自己签的。钟柳峰却对许YY说：“那些申请表都是你们自己填的啊！畜牧兽医站自己去批的啊！你们自己代张XX签名的啊！那些审批资料是你们自己签的”。钟柳峰说：“申请表不是张XX自己签名的，到底是谁人代他签的”？许YY说：“那样我就不知道了，他说不是他就不是他”。（参见许YY
也就是说 ，连原判决、裁定用来证实张XX “授意”、“任由”对象的许YY的证言，都明确这些行为没有什么授意、任由，而是许YY自己的行为，同时，许YY的下属许世海也明确了冒充张XX签字的是他，而且是受许YY指使。（参见一审《刑事判决书》第17页和《刑事裁定书》第13页）最后，竟然一股脑地都摊在了张XX的头上。
唯独让张XX“罪有应得”的是他侦查中期的几份“认罪供述”，但除了上述说的审讯录像以及后来的张XX决心予以澄清和否定的无罪供述以外，当我们分析论述了第三点荒唐之处，便会对这一“认罪供述”的毫无意义更为一目了然。
为了堆砌证据以认定张XX的有罪，原判决、裁定还罗列了奖金申请当事者巢志明、罗火娣，以及许YY的儿子许振浩和张XX儿子张永达之间的“外围事件”用作证据依据。但巢志明、罗火娣不但一、二审要求出庭作证明确证词被拒，像许YY的儿子许振浩和张XX儿子张永达之间的“外围事件”根本对原判决、裁定的认定毫无意义。
以下是最重要的一点，即荒唐之三。
二、四张表和两张发票所包含的奖金申请流程和手续的事实，以及由此衍生出来的公章事实、张XX调离事实，让原判决、裁定认定的事实在客观上丧失了可能性，同时，也成了张XX自证清白的关键而有力证据。
说实话，连本律师最初担任张XX辩护律师时，直到一审宣判，本律师都没有意识到这一点，是张XX从看守所出来后自己查看案卷才发现到的。自此，张XX便张口不离这四张表和两张发票。因为他看出了问题，严重的问题。除了它们所包含的奖金申请流程和手续的问题，还有由此衍生出来的公章问题和张XX调离问题。本律师相信，一、二审法庭均没能搞清这个重要的问题，直到目前申诉到贵院，贵院如果不用心，也完全搞不明白其性质；即便用心了，如果张XX本人或本律师不对此进行阐释，或者贵院不去认真听一听，也未必能搞明白。为了尽可能说清楚，本律师分三点予以说明。
（一）四张表和两张发票所包含的奖金申请流程和手续的问题
这四份表，分别是【2009年生猪调出大县奖励资金申报场（户）汇总表】、【四会市2009年生猪调出大县奖励资金申请审批表】、【四会市财政支农专项资金报账制实地核查表】、【四会市财政农业专项资金报账支出明细表】，以下简称【汇总表】、【审批表】、【核查表】、【明细表】。两份发票分别是国税和地税发票。该四份表，每一份表对应着申领养猪奖金流程中的一个待办事项，承担着独立的一项功能，对应着养猪户的申领奖金流程。最后，该四份表全部完成后，再加上提交国税地税两份发票，申请人才能成功领取奖金。
而最初检察机关指控张XX，说张XX授意许YY“做齐材料”，就包含这些。这些表当初侦查员钟柳峰是意识到了它们的重要性，也曾就这些表询问过许YY，就是没让张XX看过。所以张XX咬定并控告钟柳峰隐匿证据。尤其是这些表衍生出来的公章问题，都是查清事实的关键，但钟柳峰当初侦查时到这里戛然而止。
再仔细看看这四份表的内容，除了要有相关不同机关、部门的负责人签字，还得有镇政府、市畜牧局盖公章，而仅有【审批表】当时张XX可以有这个职权签字，其他表张XX一概无权插手，共无权加盖两个机关公章。那么，谁做的？
【审批表】上的“审批人”一栏内的签字，已经明确不是张XX所为，而是许世海受许YY指使签上了张XX的名字。那其余的表是怎么形成的？即便张XX授意了【审批表】上的冒签名，其他表，张XX又如何能授意？另外，既然张XX有审批权，为何不自己签字，而要冒着风险让他人代签自己的名字？
还有【汇总表】。其他表到可以每个养猪户单独一份，汇总表是15户的汇总，张XX又如何能针对巢志明一户，授意许YY制作出该表？又如何能帮助巢志明成功领取4万元奖金。
总之，这四份表意味着，养猪户申领奖金的必备材料，分由不同部门、不同机关参与才能完成，万不是张XX能依靠权力办到的。这四份表到底怎么完成、制作出来的，到今天都依旧还是个谜！而实际上，绝大多数的钱都进入了自己口袋的许YY，并且在此之前于2008年、2009年已经两次干过同样的事，侵吞公款被判刑的许YY，正是能揭开这个谜底的人。但原一、二审法院都对此视若无睹。
（二）四张表衍生出来的公章问题
同样能揭开此谜底的，是当初侦查员钟柳峰对该四张表上的公章是怎么盖出来的追根问底，但，钟柳峰并没有这么做。现在，连这四张表上的公章是怎么出来的，都成了谜。
这些表先不管孰先孰后，但可以明确的是，全部的表都要盖上公章，而且要盖上某某镇人民政府、某某镇农业办公室和四会市畜牧兽医局的公章，那么至关重要的问题是：这些表的公章是谁盖章的？什么时期盖章的？以什么为依据盖的。张XX不掌管公章，更无权批准公章使用，那么张XX如何授意他人盖公章，而对申领奖金整个流程而言，这些表盖章才是真正具有法律效力的。
很显然，想查明为何养猪户们能成功获取奖金，关键在于查清这四份表是如何制作、填写出来的，尤其是公章是谁盖上去的，又是如何能做到不同单位的公章都盖上去的。查清了，案子也就一目了然了。可是作为经办案件的钟柳峰视这些明显的问题于不顾，根本不去调查，只顾及自己的目的，一心想让张XX戴罪。
据张XX所说，张XX在不久前控告到北京中央纪委时，相关接待人员也看出了这个问题，对张XX说：“她（钟柳峰）为何不去查公章的事，为何查到这四张表就不查了，你还不明白吗？查了还能把你办成吗？你盯住钟柳峰这一点，案子的事就解开了。”
而张XX也多次向当地纪委机关反映，当地纪委机关给出的答复是：查不清、查不到。是查不清、查不到，还是不敢查、不愿查，张XX自认心知肚明，而本律师则至少狐疑多多。
换个角度说，连这些公章、进而这些材料是怎么形成的都查不清，查不到，如何以事实清楚定张XX的罪？这不是自相矛盾吗？回到刑事诉讼程序，一审查清了吗？查到了吗？二审呢？
（三）四张表衍生出来的张XX调离的问题
一个铁的事实是，张XX于
本律师认为，至此，已经说的够清楚了，已经足以厘清贵院在认识本案案情上可能存在的偏见。
邱杏花法官，
案外的话，本律师最后还想借机再多说几句。本律师深知一个刑事错案，一旦走完了正常的一、二审审判程序，进入申诉程序，予以更正，对司法机关的现实压力和阻力有多大。正所谓，谈何容易！但，本律师必须要说的是，古人常言，躬履艰难，品节乃现。作为司法机关，在对错面前，不应该有其他的得失考量。陈步云院长原是佛山中院院长，而佛山中院向来是广东地区司法品质的一块牌子。所以，本律师也相信在陈院长的领导下，任何冤假错案都不会被将错就错、一错再错。再加上目前的司法改革精神无一不是推动个案公正，本律师相信你能秉着司法良知和职业精神裁断。本律师也相信张XX早晚都会申冤成功，而功成若在你们，这不是什么阻力和压力，而是机会和荣誉。
请认真对待本案，以及本律师意见，并对本案依法再审。
此致
肇庆市中级法院
代理律师：刘峰，系广东未央律师事务所律师
