时间：2017-4-27 16:06:21阅读量：
一审法院凭什么将被利用者定性为帮凶？
——列某同被指控集资诈骗案二审辩护意见
广东省高级法院刑事庭吴铁城法官，相关合议庭成员：
列某同被广州市中级法院一审判处集资诈骗罪定并处以十二年有期徒刑，列某同不服提起上诉一案，因为是一起明显的错案，一份明显基于严重事实不清甚至错误事实做出的判决，辩护人首先就贵院对辩护人及被告人家属提出的开庭申请置之不理深感不解和不能接受。 辩护人认为，作为一个省级法院，贵院相关审判人员没有在此案中表现出司法机关应有的职业精神和责任心。贵院相关司法人员只是一味地催促辩护人提交书面辩护意见，一味地想早日结案，展现出来的更多是敷衍了事和对被告人自由与司法品质的置若罔顾，而不是认真负责的优良司法素养。而实际上该案的诸多关键事实，均需要开庭才能予以明确。因此，请贵院能对本意见给予格外重视之余，同时能及时安排开庭审理本案。辩护人必须要一而再地申明这一点。
由于没有二审庭审，辩护人只能仅就通过阅卷对案件产生的认识，就本案发表二审辩护意见。请合议庭成员认真对待。
一审判决认为，上诉人列某同以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，构成集资诈骗罪。一审判决的这一认定，无视所依赖证据存在的严重问题，无视案情中种种巨大合理的疑点，无视一些根本无法回避的重要事实，把本来不是事实的情况认定为事实，把并不能证实的事实描述为事实，导致本案的认定产生指鹿为马、混淆黑白、颠倒是非这一冤错现象。而这一现象背后，实质上是浑水摸鱼，更是中国刑事司法实践中司法人员内心中总是挥之不去的怀疑定罪与偏见定罪的意识和逻辑。而正是它，如美国现实主义法理学派所说，为祸犹烈，是陷一个社会于不义的汹涌暗流。
以下是具体辩护意见：
一、一审判决认定列某同参与童某祥的集资诈骗行为的证据存在严重问题。
一审判决在对列某同的行为进行定性时，做了一番理由描述（见一审判决书30-32页），但实际上和列某同有关的，只有三点：1是判决书称，“有多名被害人均称，被告人童某祥、列某同以鸿益泰公司、正汇公司经营POS机第三方支付业务等需要大量资金为由，以承诺高息的方式向被害人集资”。2是判决书称，“童某祥供认，借来的款项大部分用于支付借款本息，一部分用于公司开支，一部分被列某同拿去”。3是判决书称，“列某同在侦查阶段供述，其知道童某祥让其发给何剑威的POS机签购单不是真正的刷卡消费单据，也不存在真正的第三方支付业务，其就是所谓“第三方”，而且其曾按照童某祥要求对何剑威谎称自己在处理资金冻结。”
如此，正是据此三点，一审判决便认为，“足以证实”童某祥、列某同“在明知没有获得POS机第三方支付业务授权的情况下，以经营该业务需要资金为名，以承诺高额回报为诱饵向非特定社会公众收取巨额款项后，大部分用于偿还债务或自行支配，至案发前无法偿还，其二人的行为均已构成集资诈骗罪”了。
另外，在认定列某同和童某祥“共同犯罪”之余，在认定列某同在共同犯罪中的地位和作用时，一审判决陈述六点理由和依据来认定列某同是童某祥集资诈骗罪的共同主犯，这六点理由分别是：1、证人吴施丝的证言；2、被害人何剑威的陈述；3、被害人吴东强的陈述；4、银行流水和司法鉴定意见；5、童某祥供述；6、列某同自己的供述。
如此，正是据此六点，一审判决便认为，“可见，列某同在共同犯罪中负责对接所谓过桥业务，包括发POS机签购单、转账等，并参与吴东强借款部分且从中获得利息差。综上，列某同积极参与本案集资诈骗犯罪，应对其实际参与的被害人何剑威、黄志珍、马希新、吴东强的诈骗数额承担责任。”
而这三点关于列某同行为定性的认定依据和这六点关于列某同地位、作用的认定依据，尤其是证据依据，是何等程度的荒谬，何等程度的站不住脚，何等程度的浑水摸鱼，何等程度地东拼西凑，何等程度的粗制滥造，何等程度的糊涂僧判断葫芦案，辩护人将从以下几方面一一做出详尽论述。
（一）童某祥、童湘平的鸿益泰、正汇公司，如何成为列某同与其共同经营和负责，甚至成为合伙成立的了？
一审判决粗制滥造、极端荒谬地将鸿益泰公司定性为“童某祥与列某同共同经营”的证据，是如下几份言词证据：
1是证人吴施丝的证言：“证人吴施丝称，列某同是鸿益泰公司的经理。”
2是被害人吴东强陈述：“2013年11月左右，列某同与童某祥合伙成立鸿益泰公司做汇付公司的POS机代理；2014年2、3月，列某同、童某祥又成立正汇公司做拉卡拉公司的代理，两家公司实际上是一套人马两个牌子，都是由列某同、童某祥负责。”
3是被告人童某祥供述：“2013年10月后其和列某同共同经营鸿益泰公司，列某同没有参与正汇公司的经营。”
辨析：除此言词证据之外，没有任何其他书证、物证等证据能明确列某同是由童湘平注册的、由童某祥实际控制的鸿益泰公司的合伙人、共同经营者、经理。哪怕任何一份法律文件。比如如果列某同是经理，为何没有任何聘用证明、劳动合同、职务证明材料？再比如如果列某同是合伙人、共同经营者，为何没有任何合伙协议、投资协议、合作协议？除了“三人成虎、众口铄金”，有没有任何其他证据。如果没有丝毫其他证据材料予以说明，那么，不管是吴施丝，还是吴东强，以及童某祥，他们又凭什么那般陈述？
更糟糕的是，他们彼此之间的说法都是存在矛盾的。比如吴东强言之凿凿地说列某同和童某祥共同成立、负责正汇公司，而真正的负责人童某祥却明确，这根本与列某同无关，只是他一个人。尤其是，这些言词证据在描述列某同和童某祥的关系时，从来没有具体描述，而均是直接下概念、扣帽子。
并且，很明显，不管是证人吴施丝，还是被害人吴东强，以及被告人童某祥，他们所说，只是“他们以为”，而并不就是“事实是”。把“他们以为”等同于“事实是”，是天底下最强盗的逻辑。
总而言之，辩护人请问二审法院，是不是在没有任何其他证据情形下，靠这几个人的嘴随口一说，就可以将列某同扣上“共同经营、负责”甚至是“合伙”的帽子？这就是一审法院口口声声的证据充分？
（二）列某同到底在童某祥借鸿益泰公司、正汇公司集资期间做了什么事？
如果没有具体落实，所谓的列某同“参与、共同经营、负责、合伙”童某祥及涉案公司，将会是多么的空洞和笼统，辩护人相信自不待言。而既然一审法院认定列某同参与了童某祥的集资诈骗，不可逃避地要言明列某同的参与方式、时间等具体内容。
对此，一审判决生拉硬拽地把根本与列某同无关的纯属童某祥的行为，统统都按在了一起，以“童某祥、列某同”这样的方式进行描述和表达。具体行为分别有：
1是童某祥、列某同以鸿益泰公司、正汇公司经营POS机第三方支付业务等需要大量资金为由，以承诺高息的方式向被害人集资。
2是列某同知道童某祥让其发给何剑威的POS机签购单不是真正的刷卡消费单据，也不存在真正的第三方支付业务，其就是所谓“第三方”，而且其曾按照童某祥要求对何剑威谎称自己在处理资金冻结。
一审判决说来说去，其实想说的，就是这两点。而这两点还不是平行并列关系，而是有层级关系的。第1点还是要建立在第2点的基础上的，即列某同第2点的行为，就是第1点的性质。提炼起来，法院最终认定列某同“参与、共同经营、负责、合伙”童某祥及涉案公司的行为不过是第2点：即，知道童某祥让其发给何剑威的POS机签购单不是真正的刷卡消费单据，也不存在真正的第三方支付业务，其就是所谓“第三方”，而且其曾按照童某祥要求对何剑威谎称自己在处理资金冻结。
也就是说，一审法院罗列拼凑了那么多证据，罗列拼凑了那么多理据，讲了那么长的一个句子，最后能明确一审法院真正想表达的列某同“参与”的内容就是如此。除此之外，还有什么？这也是一审阶段指控方最关键（其实是唯一）的依据。
但一审法院的这一表达（认定），有多少内容、多大程度是证据可以确实的？
首先，关于列某同是否知道自己所发送的POS机单是假的这一问题。
童某祥在供述中笼统供述列某同知道其让列某同发送给何剑威的POS机单是伪造的，但列某同矢口予以否认，他陈述说当时并不知道是假的，而以为是真的。关于这一点，除了童某祥的供述，并没有其他人知情，或者做出相关陈述。谁真谁假？
先不说，作为指控一项犯罪，相关证言必须要有证据予以印证，否则必然不可能证据充分，而即便从童某祥关于该假POS机单的炮制出炉的陈述如何前后矛盾，就可以看出问题存在的端倪。
童某祥在供述中提到，“其与列某同共同制作并使用的假的POS机单。”但童某祥这一看似很明确的表述实际上歧义无比，有多种意思，一审法院庭审并没有对其进行明确。是列某同参与制作？但是童某祥的关于此点的详细供述却又否认了这一点。童某祥供述说，“假的POS机单是先由其联系的网友提供电子照片，其再将电子照片发给何健生让他制作纸质的假POS机单，再由列某同拍照通过微信发给何剑威。”
可见直接参与制作假POS机单的是童某祥和何健生。而何健生的供述，更是明确了是童某祥安排其制作假POS机单，这里根本没有列某同什么事。同时，何健生明确了列某同刚进入鸿益泰公司是负责小X额X贷款的房贷业务，后来就不太清楚列某同具体做什么。（判决书第11页）这除了印证列某同与假POS机单的制作无关，同时也印证了列某同对进入鸿益泰公司的情况的供述。
假POS机单的制作就是这一情况。如果童某祥所言的列某同“参与共同制作”另有所指，那是什么？连那是什么都没有，又怎么能明确“参与共同制作”？
那么，既然根本不能确认列某同参与制作假POS机单，列某同是如何知道POS机单是假的？是童某祥告诉列某同的吗？还是其他表现形式？哪一份证据材料显示列某同是如何知道的？而一审判决又凭什么做出的“列某同明知POS机单是假的”这一认定的？而这根本不可能确认的事实竟然就是一审法院对列某同得以定罪的尚方宝剑。
一审法院的这一认定，完全是无视证据极其单薄的强盗逻辑和野蛮逻辑使然！
其次，关于列某同就是童某祥和何建威之间的“第三方支付”的“第三方”到底是什么意思和什么性质的问题。
一审法院对列某同进行定罪的第二把尚方宝剑就是列某同在童某祥和何建威的资金往来中充当了“第三方支付”中的“第三方”，而这个“第三方支付”本来又是不存在的。但列某同在其间充当的“第三方”真的和童某祥的集资诈骗行为有着性质上的关联吗？
我们首先来看看列某同是如何来充当这个“第三方”的。
根据被害人何剑威的陈述，“每天下午1时左右，列某同通过微信将POS机单发给其，其计算总数后减去上一次的利息数额并告知列某同，由列某同将资金转入其控制的账户，再转出到列某同的账户，每周一至五均如此操作。”
这就是列某同在供述中一再强调的童某祥所从事的“过桥”业务。
所谓的过桥，就是刷转账流水记录。童某祥是在做了一段时间“真过桥”业务（2013年10月-2014年2月），转而又开始做“假过桥”业务进而行骗的。其他过桥与列某同无关，仅是童某祥所为，唯独何剑威，与列某同有关。列某同参与了其中。参与内容其中之一是帮童某祥发（假）POS机单给何剑威，参与内容之二是提供资金，并充当了“第三方”。
想要弄清“过桥”到底是什么意思，以及童某祥、列某同、何剑威在该“过桥”业务中各自的角色、性质、动机目的到底如何，以及童某祥的集资诈骗在其间如何发生的，必须进一步厘清其间的来龙去脉。
先看列某同的供述，列某同供述道：
（
“当时童某祥与明哥之间商定是借钱做第三方支付的，即由第三方还钱给明哥，而我就是童某祥讲的第三方，并不是真正的第三方支付。我从中赚了大约80万元的利息。”
（
（
辨析：从列某同的供述可以看出，列某同所说的“过桥”是指帮童某祥垫资，而垫资的用途是为了帮他人刷流水。很显然，列某同以为他和童某祥、何剑威之间是真过桥。列某同远远没有说明白，他也不可能真正明白。可是，过桥到底是什么，一审法院搞清楚了吗？
再看看童某祥的供述，童某祥供述道：
（
（
辨析：童某祥的供述指出了他和何剑威之间从真过桥到假过桥的来龙去脉。可以明确，他不光向何剑威借钱，还向严汉雄、列某同借钱。列某同被他利用充当了“第三方”。以及他如何制作假的POS机单的详细情况。童某祥第3、4、5、6次笔录，则明确了，列某同是和何剑威一样投入了钱给列某同做过桥，并造成损失，同时，童某祥明确，其向外借钱，无需列某同同意，列某同甚至都不知情。
最后是何剑威陈述：
何剑威把一切事情统统归到童某祥、列某同两个人的共同的名下，而具体二人做什么，说什么和童某祥、列某同本身的供述并无什么太大差异。也就是说可以明显得看出，何剑威在陈述中表达的意思，是自以为童某祥、列某同骗取了他的投资款。而实际上童某祥、列某同二人到底分别干了什么，各自行为对其而言到底是什么性质，他并不明白。
综合上述证据，辩护人提醒贵院，可以确定的事实有：
1、所谓的过桥就是垫资帮别人刷银行流水；
2、不管过桥是否真实，何剑威向童某祥提供资金，是为了收取高额利息回报，也确实曾收回一定金额回报，实际上是借款性质。
3、童某祥和何剑威之间的过桥，是从真过桥发展到假过桥，而不是一开始就是假过桥。这种发展变化是带有隐秘性的。
4、列某同与何剑威一样，提供了资金，也是为了高额利息回报，在这一点上，列某同和何剑威的性质一样。但列某同充当了 “第三方”误使何剑威以为过桥依然是真实的，但这不是列某同追求和明知的；列某同帮童某祥发POS机单的行为只是顺带帮忙。但他并不知道过桥的真假。
5、并没有充分证据证明列某同被充当第三方是为童某祥骗取何剑威的资金，列某同也不知道童某祥是在骗钱，而他只顾简单地考虑垫资赚取利息，实际上和童某祥之间也是借款性质。
6、童某祥在供述里明确了多次向列某同借款，用以帮别人过桥；除了支付部分利息外，大部分借款并没有归还列某同。
7、童某祥在供述里提到的骗来的钱一部分给列某同了，实际上指的是支付给列某同的款项的利息。而不是和列某同分赃。赃款实际上全部被童某祥个人占有和处置了。
那么，回到该节主题关于列某同充当“第三方”问题上来，我们可以确定，所谓的“第三方支付”只是童某祥所信口启用的一个玄乎的概念，至少对何剑威等受害人来说，他们并非不知道“第三方支付”在本案中的意思，就是通过第三方过桥刷流水的意思，只不过在后期童某祥提供的POS机单是假的，即并没有真实通过第三方真的刷流水。在列某同自己提供资金，充当 “第三方”这件事情上，是因为回收借款本金及利息心切，被童某祥一步一步利用的性质。列某同自己并不知道自己充当了 “第三方”还是“第四方”，如此而已！
然而一审法院，想用一个“第三方”概念，把列某同朝童某祥的共犯上去推，实际上是抓住这个玄乎的概念，做出的玄乎的认定。一审法院根本没有明白这个这个“第三方”所谓何为。
二、列某同发送POS机签购单和垫资作为 “第三方”的行为，是否属于童某祥集资诈骗行为的参与性质，即共同犯罪性质？
辩护人认为，就本案而言，对这一问题的认定才是本案正确认定列某同行为性质的关键。关于这一点，辩护人分三种情况进行说明，1是列某同既伪造了POS签购单，又发送了POS机签购单；2是仅发送了POS机签购单，但明知其是虚造的；3是仅发送了POS机签购单，但对其真假并不知情。
先说第3种情况。这一情况自不必多言，因为这一情形自然不应认定为童某祥集资诈骗行为的参与者，即共同犯罪。这也是列某同本人的供述。
关于第2种情况。列某同明知是伪造的假签购单而发送。这是童某祥的供述。在这种情况下，只有列某同明确知道这些POS单是为诈骗所用，并与童某祥共同谋划的情况下实施，才能认定为童某祥集资诈骗行为的参与。
而第1种情况，和第2种情况相同，只不过行为的深度更深。但依然需要列某同明确知道这些POS单是为诈骗所用，并与童某祥共同谋划的情况下实施，才能认定为童某祥集资诈骗行为的参与。第1种情况和第2种情况的区别在于，在判断列某同是否明确知道这些POS单是为诈骗所用，并与童某祥共同谋划的情况下实施上，判断的条件要求程度不同。
回到本案，而实际上，一是列某同是否参与了伪造POS机单自不待言，因为通过上述分析童某祥的供述已经很明确是他和何建生共同制作了假POS机单，列某同并没有参与。至于列某同是否明知POS机单是伪造的，因为证据极其单薄无法确定；
另外，列某同是否知道这些POS机单（不管真假）是否被童某祥用以集资诈骗，甚至实际上被用来做什么用，因为毫无证据无从显示。至于合谋，更是缺乏哪怕是蛛丝马迹的证据迹象。相反，从合理性判断上，列某同更应该是根本不知道这些POS机单被童某祥用以集资诈骗，甚至童某祥在实施着集资诈骗。这一点，通过以上分析，辩护人相信贵院也已经心中有数。
而关于垫资行为，在论述“第三方”问题时已经论及，不再赘述。
三、在合理性判断上的列某同对童某祥犯罪行为不知情的几个情况。
1、首先，不管是既得犯罪利益还是可期待犯罪利益，列某同均没有分毫获得。
集资诈骗，不过是通过集资的方式，欺骗他人，将他人投资款据为己有。而本案中，作为犯罪利益的所有的投资款项最后都进入了童某祥的腰包，并且不知去向。而列某同无分毫所获。童某祥供述中所说的一部分钱给了列某同，实际上指的是以利息的性质支付给列某同借款的利息回报。这一点，列某同和何剑威、吴东强完全是一样的。请二审法院对此进行明确。
2、其次，列某同对其帮助童某祥发送POS单的原因，有着明确的解释，即满足童某祥的帮助请求，让童某祥尽早归还借款，这只是正当利益，而非犯罪利益。
3、列某同本身是做私人高利贷业务的，有着长期的放私人高利贷史，而童某祥只是其其中一个客户，而非唯一客户。这意味着列某同为放高利贷而帮他人犯罪的可能性大大降低。童某祥、吴东强的供述和陈述分别明确了列某同最初进入公司是负责童某祥公司的小贷业务的。这印证了列某同的供述。
而上述三点共同说明，若列某同明知童某祥在实施集资诈骗行为，尤其是利用其发送POS单实施诈骗行为，缺乏必要的合理性动机，不符合正常理智的人的思维。
合议庭成员，
这个案件的辩护意见的整理，辩护人感到的已经不是一般的疲惫。尽管辩护人想逻辑严谨、结构清晰地将整个案情理一遍，让它简单明了地展现在各位面前，但说了那么多，实际上依然心报缺憾。这一是来自本案案情复杂，二是来自一审法院根本稀里糊涂，把很多应该查清也能查清的情况完全潦草对待，三就是怀疑定罪意识。世界上最难的事，莫过于打消怀疑，哪怕这种怀疑是无比地莫名的。
也就是说，这一疲惫表面上来自案件的混乱不清、难以理顺，本质上却是来自一种误解和偏见定罪、怀疑定罪的逻辑，而这一逻辑甚至常常抛开理性逻辑于不顾，常常让强盗逻辑和野蛮逻辑粉墨登场。本案就是这一情况。所以辩护人在尽量想阐释清楚自己的逻辑的同时，更是在深层与这种误解和偏见定罪的逻辑、怀疑定罪的逻辑、强盗逻辑和野蛮逻辑的碰撞。而这一疲惫，正是来自这一碰撞。
其实这个案子，我们只要静心反过来想一想，如果按照辩护人的说法和逻辑，对比一审判决的说法和逻辑想一想，就会发现到哪一种情况才是真正合理的。就会意识到，这个案子到底有多少问题是需要弄清的。就会看得出一审法院的证据多么不充分，事实多么不清楚。如果我们不是怀疑定罪，而是怀疑不定罪，进一步来说，如果我们稍微负点责任认真一点，我们又怎么可能不会发现到本案那么多一看上去便可以意识到如此莫名其妙和不可思议的问题？
司法实践、尤其是刑事诉讼，不是怀疑定罪，而是怀疑不定罪。而这，才是合理性怀疑的真谛。
这一怀疑不要紧，但一怀疑，被告人就要承担12年的牢狱之灾。
这个案子，辩护人以审慎严谨的态度请法庭、请贵院在二审中以“证据不足、事实不清”，判处被告人列某同无罪。
此致
广东省高级人民法院 本案相关合议庭成员
辩护人：刘峰，广东未央律师事务所律师
