时间：2019-4-9 14:25:08阅读量：
罪刑法定原则的灵魂在于其刚性
——赵XX高空抛物一案审查起诉阶段律师意见
广州市白云区检察院、尊敬的罗检察员：
赵XX“高空抛物”被公安机关以以危险方法危害公共安全定性一案，目前已至审查起诉阶段。辩护人已于前一段时间阅卷完毕。在研究完案卷后，并于
这个案子，辩护人在和贵检察员电话交流时曾提到，辩护人在接受委托后，做过很多思考，并咨询了国内一些著名的学者朋友和同行朋友，这一态度除了因为严谨性的考虑之外，更因为本案确实“大有说头”。高空抛物入刑以危险方法危害公共安全犯罪，其实并不多见，高空抛物之前很多年都是以民事侵权纠纷定性，普遍上采取的认识是除了因损害结果应承担民事赔偿责任外，基本上是道德谴责的性质。除非产生严重的人身伤害后果，但也都是以结果犯罪名定性。但这几年确实有了虽为数不多，但却可以看到的入刑以危险方法危害公共安全犯罪的现象。只不过，这一定性颇受法学界和实务界的很大诟病。以江苏连云港首起，也是唯一的一起高空抛物案“丁美刚高空抛物致人死亡案” ，检方是以故意伤害起诉，而辩方以过失致人死亡回应，法院则以以危险方法危害公共安全判决。但判决结果作出后，法学界和律师界一片哗然，几乎没有人能接受和认同这一判决。无不认为不但严重扩大了以危险方法危害公共安全罪刑法规定的适用，同时，也掩埋了案件的实质。什么是公共安全？是不是在公共场所发生的危及或可能危及他人人身权利的都定以为公共安全？公共安全的认定需要不需要一个标准？标准是什么？该以什么样的态度确立这一标准？这种扩大适用是不是对罪刑法定原则的直接背叛？如何理解《刑法》第第一百一十四条、第一百一十五条的规定？
这些问题，可以说，都是在套以该罪名时不可能不考虑到的问题。以下是具体辩护意见：
一、定罪是严肃和严重的事，必须有明确的标准，严格遵循罪刑法定原则。
本罪名是一条“兜底罪名”，来自《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条的规定，指的是“以与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方式足以危害公共安全的行为。”可见，刑法其实是给出了一个比较抽象的标准的，即与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方式。
通俗上来理解，公共安全，指的是不特定多数人的人身安全，连财产安全都不能算在内。只能指人身。而不特定多数人，指最少三人以上。否则，即便是不特定的人，也是不特定的少数人。比如前一段时间湖南一个县城，一个癌症晚期患者，为报复社会，驾车在广场上胡乱撞人，造成伤亡几十人，显然是可以与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的，就应该定该罪，而不能定故意杀人和故意伤害罪。但高空抛物，一般来说离这个标准距离还很远，甚至非常远。而且通俗的理解，还难以和刑法该条的标准划等号。但这种通俗理解，我们还不能说就是刑法关于该罪名的标准。应该说，通俗的理解和刑法关于该罪名的标准还是偏低了。
当然也要看高空抛的是什么物，在什么场所抛，怎么抛的，如果抛的是炸弹，那就是爆炸罪了。如果在一个人群密集的广场，你准备了几十上百块砖头，从二十楼连续不断地抛下，可以说，也和放火、决水、爆炸、投放危险物质相当了。虽然生活中的具体行为事件往往纷繁多样，总而言之，我们在适用该罪名时，心里时刻要挂着放火、决水、爆炸、投放危险物质，用它们来作为一杆秤。
不光这样的案件，辩护人认为，这些年来，在定罪时，刑法的适用，越来越有一种被扩大适用和类推解释的现象，而对此的禁止是罪刑法定原则的要义。尤以寻衅滋事罪、诈骗罪等为典型。当我们在适用刑法需寻求更为具体的理解时，确实不可避免会出现刑法规定的理解好比一根橡皮筋，可以拉的很长，也可以缩的很短。根据罪刑法定原则，缩短可以，拉长不行。而缩短和拉长的背后，其实蕴含着司法者对法律精神的理解。同时也有着司法者个人价值观念甚至司法品质的彰显。这一点，希望贵检察员能予以重视。罪刑法定原则之所以是原则，正在于其刚性，应是钢条，而不是橡皮筋。而且，罪刑法定原则禁止类推解释和扩大适用的背后还涉及刑法的谦抑性问题。
二、刑法的谦抑性应该在本案通过司法得到应有体现。
关于此点的刑法领域的一个常识是，英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学依据。法律和司法应该是温暖和充满关怀的，而不能让人觉得是一只张着血盆大口的猛虎。刑法是最严厉处罚最严重的法律。法治社会而言，刑法在最后头，能不上刑则尽量不上刑，只有无法不上刑时才上刑，这正是刑法谦抑性的含义。种种看似吓人的罪名这一面容背后的刑法，并不是一个张牙咧嘴的恶鬼，而应该是一个宅心仁厚的老人。
以危险方法危害公共安全罪，未有任何后果，则量刑在三年到十年，造成后果的则为十年以上、无期甚至死刑，和抢劫法定刑档级相同。可见，该罪名是多么严重的行为。正因为如此，它对行为的要求才有较高的标准。本案中，一个女孩子，因喝醉酒和男朋友吵架，一气之下从屋里扔出两个行李箱和一些小杂物，定以此罪，就是普通良知也会觉得过了，太过了。如果对赵XX定以此罪，不可谓对其人生的不是一个不小的摧残。
而且，即便偶有高空抛物被定以该罪名的，但从已出的法院判决案例来看，没有一起不是造成受害人重伤或死亡的。这一点，贵检察员可以查询确证。而实际上，绝大多数的高空抛物案最后只是以民事侵权行为定性。为此，辩护人将附上几份案例供贵检察员参考。
三、本案定性为危害公共安全欠妥的一些案件细节。
就本案案情而言，即便按照公共安全的普通理解，也难以造成三人以上人身伤亡。本案高空抛物的地点是小区内道路，而且就抛的情形来看，必然产生抛物线，抛不到人行道，只能抛到行车道。所以案发时，其中一个行李箱是落在了道路中间的花栏内，另一只行李箱砸中了一个正在通行的车辆，导致车辆玻璃破裂。
电话沟通时，贵检察员做了一个假设，如果车辆未行进，一家几口人聚集一起在车外呢？但这种假设由于可能性太小，属于偶然性，而和公共安全要求的近乎必然性的极大可能性有较大出入。如果无视可能性和必然性二范畴之间的区别，产生的问题就太大了。一个人在公共场所骑自行车骑太快了，都可能在诸多无巧不成书的偶然性因素集合存在时造成三人以上伤亡，但这无法定性为以危险方法危害公共安全，正是因为，可能性，尤其是上升到偶然性的极低的可能性和必然性之间有着一条宽阔的沟壑的原因。
本案也确实未造成任何人身伤亡，只造成了2600多元的受害人的财产损失。而且被告人已以10000元做出足额赔偿，同时，受害人也出具了《谅解书》。
辩护人认为，本案的重点不光在对“公共安全”的认定，更在于“危险方法”的认定，上述陈述主要是针对公共安全问题，而危险方法，其实不能脱离放火、决水、爆炸、投放危险物质的参照坐标。而这一坐标，正和几乎不可避免的必然性相称。不管是“公共安全”，还是“危险方法”，本案都是远远达不到这一标准的。
因此辩护人希望贵检察员能审慎对待本案，以不构成犯罪为由，对赵XX作出绝对不起诉决定，或者至少以情节显著轻微为由，做出相对不起诉决定。
罗检察员，
多年来的职业生涯的领悟，辩护人意识到，司法往往并不只是适用法律，同时也是在设立标准。立标准，责任是巨大和沉重的。而责任，对我们法律人一辈子都是灵魂性的所在。所以我们没有理由不慎重。疑罪从无并不只是事实认定方面，也包括法律适用方面。甚至可以说，辩护人向贵检察员出具该无罪意见，并不就是单纯的为被告人说话，而更多是基于一个很深沉的职业使命和道德使命。或者说一种正义观念。而不断推进的司法改革，显然也现实地给我们提供了环境和契机。越来越多的案件再审平反，也有越来越多的案件以不起诉结案，以捍卫罪刑法定原则和刑法的谦抑性。这背后是社会的脉搏，也是法律的温度。
毕竟，正如《法律职业的精神》的作者威尔金所说，法律人不仅是法律的代言人，更是人类灵魂的代言人。所以，又如哈佛大学前法学院院长西蒙斯所说，我们有义务，把我们的职业维持在一个很高的水准。
另外，最后，附上一本本人刚刚出版的职业理念性的拙作《理性与艰难》，作品拙劣，但尚可以表达敬意。请多批评指正。
此致
广州市白云区人民检察院
辩护人：刘峰，系广东未央律师事务所律师
日期：
附：
（1） 相关案例资料
（2） 王亮《谅解书》
