时间：2018-5-26 11:07:22阅读量：
刑事司法权，绝不可以为地方一纸政令埋单
——区XX非法占用农用地一案一次律师意见
鹤山市检察院侦查监督科、黄文代检察长：
本律师受区XX家属及其本人委托，担任其非法占用农用地一案辩护律师，本律师介入该案后，前往鹤山市看守所会见了区XX，对案情做了基本了解，同时，又前往涉案山地，即区XX养殖场所在地走访了现场，另外，又从其家属处获得区XX承包该地块的相关文件材料，其中包括承包协议书、费用缴纳凭证、沼气池建设合同书等。
而且，辩护人还了解到，区XX一案的立案，应该和最近鹤山市地方政府风风火火开展的畜禽污染整治工作息息相关。如果辩护人没有判断错误的话，本案件应该是贵院承办的涉本罪名的第一起案件。
这让本律师不禁想起几年前本律师作为辩护人的由贵院经办的李YY非法转土地使用权一案，当时非法转土地使用权罪名案件同样是贵院承办的第一起该性质案件，而且与区XX一案，均是与土地有关的刑事案件。当时贵院在任检察长是陈锡章，鹤山市地方政府在任市委书记是郭伟。正因为该案，本律师和上述二位产生了交集。该案最后在审查起诉阶段由贵院移送到台山市检察院进一步审查起诉，最后做出不起诉决定，并对李YY妥善进行了国家赔偿。贵院最终的做法捍卫住了法律的底线，维护了司法机关和法律人的尊严。本律师当时最终还是在内心里对贵院产生了敬意。
之所以重提这一过往事件，是因为区XX非法占用农用地一案，让本律师看到了当初和李YY案一样的似乎是明知是违法行使司法权的荒唐又一次上演。这让本律师不能理解。十八大，尤其是十九大以来，加速推进法治文明建设，提高各地方司法品质，让民众在每一个个案中感受到司法公正的中央精神已渗透到九州方圆，而各项具体的司法改革措施推进的力度不可谓不大，为何这一起让本律师不能不认为是为地方一纸政令埋单的涉嫌滥用刑事司法权的现象，在对本来肩负着执法、司法监督责任的贵院出现。换句话说，请贵院摸着司法良知自问，这是一起应该予以刑事立案的案件吗？这又是一起贵院应该批准逮捕的案件吗？那么，为什么会被刑事立案，为何贵院又会予以批准逮捕？为什么？如此一来，民众的法律信赖感和安全感在哪里？公正感又在哪里？包括司法机关的政府公信力如何在民众心里驻足，并长成参天大树？
间接意见不再多说，以下是本律师就此案的直接法律意见。请贵院依照《依法保障律师执业权利的规定》，将本意见入卷。
一、一个村民承包本村荒山养猪，何以成为对农用地的非法占用？
根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。根据<全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的解释>“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法的法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。
本罪侵犯的客体是国家的耕地管理制度。本罪的对象是农用地资源。非法占用，是指未经法定程序审批、登记、核发证书、确认土地使用权，而占用农用地的行为。若构成本罪，或者将土地用途改作他用。而改作他用是指改变农地的种植用途而作其他方面使用，诸如开办企业、建造住宅、筑路、采石、采矿、采土、采河，倾倒废物等。
但本案是这一情况吗？
（一）、以养猪这一畜牧业不属于农业为由？
根据我国《农业法》第二条规定，本法所称农业是指种植业、林业、畜牧业和渔业等产业，包括与其直接相关的产前、产中、产后服务。
同时，根据《土地管理法》第十五条、农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。
由此可见，占用农用地进行养殖场建设和经营的，其生产设施用地及相应附属设施用地直接用于或者服务于农业生产，因此养殖场应属于农业设施不应认定为非法占用农用地。更何况，本案中，区XX本来就是雅瑶镇建良村村民，而且其承包的养殖用地原是荒地。
（二）、以未办理建设工程施工许可证为由，认定养殖场地面附属物属于违法建筑为由？
根据《中华人民共和国畜牧法》及国土资源部、农业部《关于促进规模化畜牧养殖有关用地政策的通知》、《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》中的相关规定，明确指出了畜牧养殖用地的用地性质；国家对畜牧养殖用地，实行分类管理，畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，性质仍属于农用地，按照农用地管理，无需办理建设工程施工许可证。
（三）、以养殖场不符合环评要求为由？
根据《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）规定：“任何单位和个人不得因为环境整治，经济开发等理由限制或禁止畜禽养殖业的发展”。
由此可见，以环境整治或环保的名义要求养殖场无条件接受关停、拆除的要求，本身就是拆迁方规避合法补偿的手段，并没有法律依据，是既不合理也不合法的行为。
本案中，区XX不但没有对环境保护置之不理，反而为了响应当地政府号召，花费巨资修建了沼气池。辩护人前往涉案养殖场地看到了规模颇大的沼气池，同时，请贵院参见区XX与上海瑞地环保工程有限公司签订的沼气池建设《合同》。
农业部副部长于康震指出，要充分照顾养殖场的合法利益，给予合理的补偿。涉及搬迁的养殖户，地方政府要积极协助落实养殖用地，指导养殖场户按环保的要求来发展生产。
《畜禽规模养殖污染防治条例》第25条明确规定：因被划定禁止养殖区域或因对污染严重的畜禽养殖密集区进行综合整治，确需关闭或搬迁现有养殖场所，使养殖户遭受经济损失的，由县级以上地方人民政府依法予以补偿。
本案在被以刑事案件立案前，区XX的养殖场已被强制拆除，现场一片狼藉，不要说对其予以刑事制裁荒唐透顶，甚至连毫无补偿的强制拆除都已严重违法和违背中央精神。这是毫无不负责的地方政府权力意志的嚣张行为。
二、贵院应立即对区XX实施的错误逮捕决定予以撤销，并送达负责侦办的公安机关执行。
根据最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则》规定，对已做出的批准逮捕决定发现确有错误的，人民检察院应当撤销原批准逮捕决定，送达公安机关执行，请贵院及时依法予以撤销，并尽快将区XX从看守所释放，同时也希望贵院能对强拆政府部门发出司法建议书，建议它们依法妥善安置和本案的强拆补偿事宜。
本律师在介入本案后，经查阅和有意关注，发现此类情形被予以刑事立案的，唯独贵地方一家。诸多此类被强拆的养殖户通过法律程序权利也得到了维护（参见附件1）。为表明本律师对贵院如此办理本案的不认同态度，辩护人特向贵院出具该书面律师意见以表达异议和反对。同时，本律师还会将该情况形成书面意见向最高人民法院领导周强院长和最高人民检察院张军检察长反映。一是将此案报备于两高，请求最高司法机关对此类现实情况予以知悉和重视，二是希望最高司法机关利用领导职责和监督权力，对该类情况予以改善。（参见附件2）
鹤山市检察院侦查监督科、黄文代检察长，
地方政府为一地发展建设，政令纷出，这本是一地的政府的有为心智。但是必须依法进行，尤其涉及到民生大问题。而践踏法律，无视民权，不但无法功成，而且必将适得其反。作为一地的司法机关，根据我国的制度建构，只能为法律和中央精神埋单，而绝不可以为一地政令，尤其是其中的违法之处埋单。否则，这无异于滥施淫威，亵渎自身的职权与职责。同时，也是对社会理性的背叛。
请贵院认真对待本律师意见。
此致
鹤山市检察院
辩护人：刘峰，系广东未央律师事务所律师
日期：
附件1：《强拆猪场被判违法！养猪人的维权有着落了！》相关材料；
附件2：《上梁正又岂能允许下梁歪？——关于广东省鹤山市区XX非法占用农用地一案的向两高的情况报备和律师意见》
附件3：辩护人委托手续
