时间：2015-6-27 12:16:22阅读量：
浑水摸鱼摸来的犯罪？
---林XX职务侵占、挪用资金审查起诉阶段一次律师意见
荔湾区人民检察院胡笳检察长 林XX一案承办检察员：
受委托，广东红棉律师事务所刘峰律师及助理
自本律师接受委托担任林XX辩护律师至今，辩护人会见林XX不下十次，并就本案指控罪名与林XX进行了深入、细致交谈。在取得本案案卷材料后，辩护人经过十来天的详细阅卷，认真研读了报案材料、8份证人证言询问笔录、犯罪嫌疑人林XX的11份讯问笔录、广东X信司法会计鉴定所司法会计鉴定报告以及银行查询资料、相关交易合同票据等全部案件材料。本案材料多到乱到令人头大。但整理研究完全部案卷后，本律师发现：这不应该是一起被当作犯罪侦办的案件。本案在由控告人控告引起后，公安机关通过插手经济案件，广州市检察院再通过滥用批捕权，一路将案件进行至今。整个案件的性质完全是在浑水里摸鱼。水荡清了，我们会发现，摸到的并不是鱼，而是水草。
林XX在任职广东省XX巷后裔海外联谊会（以下简称“联谊会”）办公室主任期间（2010年6月至2014年1月），各项费用报销、结算，均向时任联谊会秘书长的衷某某说明了实际使用情况，并由衷某某签字同意后方才获得报销，其中需要会长黎某某签字同意的，则向黎某某做了请示、汇报等，获得黎某某签名批准后方才获得报销；根本不存在起诉意见书所指控的多报、虚报、收款不交等涉嫌犯罪的行为。这些情况的存在，意味着，不管手续是否完善，程序是否完全合规，但林XX一切与联谊会相关款项有关的行为，均有其背后原因。则进一步意味着，不管是作为职务侵占还是作为挪用资金的“非法据为己有”的主客观要件根本不存在。
本律师认为，林XX并不涉嫌犯罪。就本案情况看，在控告人滥用控告权之余，广州市公安局滥用了刑事立案权，继而检察机关滥用了逮捕权。为尽到辩护职责，维护当事人的合法权益，辩护人特向贵院出具律师意见。请贵院根据最高检去年出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》，对该意见予以重视，并将该意见入卷。
为便于贵院认清本案的性质，辩护人首先将本案司法机关最可能导致认识错误，将林XX朝犯罪上去推定的几个要点予以剖析。
本案的直接起因，是林XX及其投资的公司与联谊会之间的“烂账”。这笔账能有多烂多乱，相信贵院在审查案件时自然心中有数。其之烂，缘于联谊会混乱的财务制度，和随意的财务行为，但这根本的责任在于以黎某某、衷某某为首的联谊会领导们，待到需要有人买单时，却一并推给了“以个人经商为主要身份，以在联谊会兼职为次要身份”的林XX身上。其间令人寒心之处，又怎是草率和荒唐能言？但在一个理性的社会里，荒唐可以上演，但恐怕不可继续。否则，是林XX本人能愿意接受，还是她的亲人能愿意接受，又或者，作为她的辩护律师的我们，和法律能愿意接受？
但不管账有多烂，也不管烂账之责在谁，都依然是账，而不是罪，更不是林XX之罪。否则，想浑水摸鱼，请问诸位，是否能蹚的过以下几道坎？
一，什么叫林XX不能赚联谊会的钱？
控告人“联谊会”在控告陈述中，一再陈述林XX在赚“联谊会”的钱。实际上，林XX进入联谊会任职，源于联谊会委托广州联某网络科技有限公司（以下简称“联某公司”）制作一批《千年某某》光盘，林XX代表联某公司参与了《千年某某》业务的进行，林XX正好也是南雄人，当时联谊会秘书长衷某某便介绍林XX到联谊会兼任相关工作，最终联谊会于2010年6月下发通知聘任林XX为联谊会秘书处办公室主任。这样，一来，方便双方业务合作，另一来，林XX作为南雄人可以多实践一份有价值的事业，再一来，鉴于联谊会领导以前都是重量级政府官员，林XX也可以借此扩张人脉促进发展。在为联谊会工作过程中，由于联谊会的部分业务正好是林XX开设的另外两家文化公司，广州广某文化活动策划有限公司（以下简称“广某公司”）、 广州智某文化活动策划有限公司（以下简称“智某公司”）的经营项目，于是林XX因经营计，便推荐自己开设的这两家公司承接了联谊会的部分业务，而最终选择这两家文化公司则是由秘书长衷某某、会长黎某某批准确定的。在上述两家文化公司与联谊会的业务往来中，大部分都签订了相关业务合作协议，涉及费用时大部分由林XX经手请示报销，双方合作一直很融洽。直到2013年底，联谊会聘请会计师事务所对秘书长衷某某进行离任审计时，发现广某公司、智某公司的股东中均有林XX，而林XX没有告知会长这一情况，以会长黎某某为首的联谊会领导对此表示不满，认为林XX开设的公司赚取了联谊会的钱，在交涉过程中，林XX没有完全按照联谊会领导的意思处理联谊会与广某公司、智某公司的业务款项，产生了纠纷。令林XX没有料到的是，联谊会最后竟然因此将广某公司、智某公司、联某公司的业务行为，编造成了林XX利用职务便利侵占、挪用联谊会资金的刑事犯罪行为。
关于，林XX投资的公司和“联谊会”的业务往来。本律师要指出的是：1、没有法律禁止也没有联谊会内部规章禁止社会团体中的任职人员不得同时是其他公司企业股东，禁止社会团体任职人员不得介绍其本人投资的公司与该社会团体从事业务往来；也没有法律或者联谊会内部规章强制性规定，存在上述业务往来时，该任职人员必须说明其与该公司的关系。2、林XX设立的这三家公司与联谊会的业务往来，大部分都有签订协议，所以费用都经联谊会相关领导签字同意后才支付。3、设立公司的目的本就为了经营产生经济收益，那么三家公司为联谊会提供了服务，赚取联谊会的钱则是理所当然。这和《公司法》中“关联交易”的概念风马牛不相及。
以“林XX不能赚联谊会的钱”和“关联交易”为由，试图入罪林XX，是浑水摸鱼之一。
二，审计报告审计出的，到底是林XX的罪过，还是联谊会财务制度和财务行为的混乱？
林XX和联谊会之间的财务行为，实际上有两种性质，一是基于业务合作身份的财务行为，这是一种经营行为。如赞助款、合同款等业务结算费；而另一则是其基于联谊会职工身份的财务行为，这是一种职务行为。如费用报销款。审计报告并没有也不能区分二者。但我们一定要分开来看。
1、事实上，经林XX供述，林XX和联谊会之间，每一笔费用的结算、报销都是真实发生的，报销数额也是真实的，不存在虚报、多报费用的情况。之所以会出现会计鉴定报告中指出的类似开具票据公司企业否认存在票据内容相关业务、亦没有开具过票据的情况，是因为实际业务并非由开具票据的公司企业进行，而是另有其他公司企业，更重要的是这种行为是经过联谊会秘书长衷某某签字同意的，甚至会长黎某某的签名同意。既然是真实存在，且经过联谊会领导审核确定、签名同意，又何来虚报、多报之有？
2、出现这种票据与实际业务存在出入等表现，实则与联谊会本身财务制度不完善，报销程序、财务账目不清有关。没有完善的财务制度指引，如何要求费用报销者准确行事？即使有完善的财务制度，费用报销人通过向领导请示、汇报，说明费用情况得到签字批准，而后获得费用报销，也是完全符合通常公司、事业单位、社会团体财务报销审批要求的。从以下几点便可知，联谊会财务管理自身存在问题：
首先，联谊会没有专门的财务部门和专职会计，早期只有一个出纳严某萍，到2013年7月才增加一名出纳黄某，会计工作外包给广州市瑞择财税信息咨询有限公司（见证人严某萍询问笔录第2页第8行）。其次，联谊会虽有一份《财务管理制度试行方案》但仅此而已，没有相关费用报销、财务记账等配套制度，实际操作上林XX只是采用了与联谊会其他工作人员报销费用时同样的审批程序。再次，出纳帐目没有通过纸质或者其他方式固定保存，出纳严某萍只是利用电脑excel表格记录资金收付情况（见报案人梁某章陈述第三次询问笔录第2页第11行），也即账目可以被随意篡改。最后，联谊会的记账凭证部分缺失不完整（报案人梁某章陈述第3次询问笔录第2页倒数第5行），联谊会无专职财务凭证保管人，管理不严。
关于结算费，是营业行为，既然双方之间有基础法律关系（在本案体现为合同关系，而且主要是书面合同关系），何来的“非法占有他人财物”情形；关于报销款，是职务行为，只要有权领导签字同意，甚至不管是报销多了还是报销少了，是报销凭据充分还是不充分，甚至哪怕报销凭据无还是有，对报销人而言，便确立了这一报销行为的合法性，这又何来的“非法占有他人财物”情形？即便领导违反单位规定给员工报销，这到底是领导的责任还是员工的责任？相关机关把“非法占有他人财物”也理解的太宽泛，以至于太离谱了吧？
不管是业务款项，还是报销款项，不管是一次性的还是长期的，如果存在账目出入，就是多退少补的事，又如何能堂而皇之入罪？
几份审计报告，辩护人没在其中看到林XX的罪过，但辩护人清楚看到的，是财务混乱之中的联谊会。责在谁？
以己之财务混乱，造成的账目出入，试图入罪林XX，是浑水摸鱼之二。
三，衷某某何在？
就业务款项而言，林XX及其公司是合作对象；就报销款而言，林XX是员工。因此，业务款项认公章和合同；报销款项认衷某某、黎某某等领导的签字。其中最为重要的是衷某某。因为其是日常工作的主要负责人，也是林XX的直接领导。不管是业务款项还是报销款项的领取，都得经衷某某同意。衷某某是第一道审批人。那么，衷某某审批的是否有据，不去询问衷某某弄清楚，能有林XX领取款项的正当性与否的前提吗？即便衷某某违反联谊会制度违规审批，那也责在衷某某，和林XX之间的关系又何在？除非是认定衷某某和林XX内外勾结，证据呢？若林XX犯罪，衷某某一定也犯罪，衷某某呢？
从证人严某萍的询问笔录、林XX讯问笔录以及衷某某关于林XX部分费用报销的相关说明都可以知道这一事实，林XX经手的费用报销统统都是有衷某某的签字同意的，报销的费用是真是假，衷某某最为清楚，但偏偏这样重要的、关键的证人，公安却没有对其进行问话、制作笔录！没有衷某某这一关键性证人的证言，公安就以报案人单方面的陈述、不清楚费用情况的严某萍以及记忆力极差的李仪等的证言来印证林XX报销费用是不存在的，是虚报、多报过于牵强，证据链根本不存在。
有利于林XX的相关证据，公安机关没有调取。例如，林XX在公安的讯问笔录中，多次提及收取《濠江某某情》画册相关费用澳币268319元（折人民币208100元），以及收取澳门联谊会港币174500元（折人民币151730.71元）的洽谈是与其会长梁某进沟通详情的，但公安机关却没有直接向澳门联谊会会长梁某进调查核实真实情况，而是绕开直接当事人找到不知详情的澳门联谊会财务詹某某进行问话。。再如，在虚列印刷会讯材料费用这一指控上，开具发票印刷厂与实际印刷资料的印刷厂不符，林XX已经明确表示实际印刷会讯材料的是广东省府人民政府某某印刷厂，但公安并没有向广东省府人民政府某某印刷厂核实情况。《刑事诉讼法》第五十条明确规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。本律师需要强调：本案关乎一个合法公民的人身自由权，侦查机关充分调取与本案相关的证据，尤其对于可证明林XX无罪的证据应当收集调取。
没有衷某某的证言，侵占也好，挪用也罢，认定林XX“非法占有他人财物”，根本就是无根之木无源之水。如此试图入罪林XX，是浑水摸鱼之三。
四，司法会计鉴定报告妄图行使审查起诉权，还是审判权？
辩护人发现到，公安机关十分臣服于本案的司法会计鉴定报告。但一份司法鉴定书能鉴定出并明确写明别人涉嫌犯罪，辩护人首次见到。鉴定人完全无视自身鉴定人身份，转身变成了司法人员。于是，一份并不一定能准确的证据，竟然成了起诉意见书，甚至还会成为起诉书？判决书？
如前所述，本案源起，是林XX及其投资的公司与联谊会之间的“烂账”。而做出司法会计鉴定报告所依据的鉴定材料均由联谊会单方提供，其中缺少了有利于林XX的相关资料，而这些缺少的资料又与鉴定内容息息相关，直接影响最终的鉴定意见。比如，没有对林XX报销费用情况最清楚的衷某某进行必要的谈话、没有听取林XX本人对费用使用情况的解释以及发票与实际业务产生不一致时，没有实际业务产生方的相关资料等等。故此，本案司法会计鉴定报告得出的鉴定意见与实际情况不符，违背公平、公正，单纯作为证据，本律师认为，也只是有参考价值，而不应轻易作为认定本案涉案金额的证据使用。
鉴定书只能够鉴定这笔“烂账”的各项具体出入，而这些出入到底什么性质，要依据那个至关重要的因素，即这些烂账的出入是事出有因的，还是林XX“非法占用”的，鉴定书的违法僭越性如此明显，如此试图入罪林XX，是浑水摸鱼之四。
综上，辩护人向贵院表达明确的意见，希望贵院在审慎审查的基础上，对本案做出不起诉决定。
荔湾区人民检察院，承办检察员，
辩护人注意到，本案的一个重要特殊性在于，控告林XX的“联谊会”，其组成领导，大多数是以往的政府要员，比如黎某某曾是历任广州市长，伍某曾是广州市常务副市长，何某某曾是广州市常务副市长伍某秘书、现任广州交通某有限公司副总经理。林XX本人及其亲属认为，若不是这一原因，本案不会被予以刑事立案，甚至堂而皇之走入司法程序。但辩护人想表达的是，作为专职律师，辩护人根本不会顾及这一因素，只会对法律和职业精神负责。林XX的丈夫蓝xx也是一名职业律师，辩护人想，本案，没有谁能在它的认定和处理上，凌驾于法律之上。
基于此，辩护人想说，罪与非罪，除了用证据、事实和法律说话，还得靠良知和司法品质发言，而不能是谁的心愿。否则，对任何一个人，只要司法机关胡乱任性动用刑事司法权，都将可以做到“罄南山之竹，书罪未穷；决江海之波，流恶难尽。”更别说曾与其长期合作而又长期供职于其中的财务如此混乱的联谊会的林XX。只是，当被告人有了辩护人，有了法律赋予的同样神圣的辩护权，一切意欲泛滥的司法权，都得战战兢兢，敬畏于法律和理性面前。
此致
荔湾区检察院
辩护人：刘峰，
