时间：2016-2-27 2:21:20阅读量：
是非法持有，还是运输？
——杨成军被指控运输毒品一案辩护意见
杨审判长：
辩护人首先祝你在新的一年工作顺利，阖家幸福。
杨成军被指控运输毒品一案已于年前庭审完毕，就检察机关起诉书的指控，即“被告人杨成军因向被告人冯广山购买毒品，并出资2500元作为路费，授意曹长贵向冯广山处取货，并带会陕西交给杨成军”这一事实，由于杨成军当庭对基本事实供认不讳，辩护人没有异议。但对杨成军的这一行为被指控为运输毒品，辩护人持有较严重的异议。辩护人将就此异议已当庭阐明主要理由，为充分履行辩护职责，完善辩护意见，辩护人特提交本辩护词。请法庭对辩护人的意见予以重视。
在具体阐明理由之前，辩护人请法庭认真想一想，假如负责带回毒品的曹长贵已经将毒品运输完毕交给了杨成军，也就是说，杨成军实际上已经直接掌控支配了该毒品，方才案发，那么，杨成军的行为性质是什么？显然是非法持有毒品罪。我们都知道，运输毒品的性质要比持有毒品严重，如果本案这一情形被认定为运输毒品，那么，就杨成军购买毒品这一整体事实而言，便意味着杨成军实际没有取得该毒品的情形比实际取得毒品的情形严重，也就是说杨成军购买毒品的行为，越往后继续进展，责任越轻，未继续进展，反而越重，这显然是逻辑矛盾和错谬的。
辩护人再请法庭认真想一想，按照检察院的逻辑，因曹长贵为杨成军拿货被抓，作为毒品买方的杨成军如果构成运输毒品的话，那么，假如当初是杨成军要求毒品卖方冯广山亲自送货，在送货过程中冯广山被抓，毒品亦是在运送过程中，莫非杨成军也因授意构成运输毒品？这显然是极端荒谬的。
而这一矛盾和错谬的根源，便是因为若将杨成军的行为认定为运输毒品是不当的，而之所以造成这一不当认识的根本原因，是因为公诉机关忽视了杨成军购买毒品这一根本性行为，未能区分购买毒品和运输毒品的本质区别造成的，更是对共犯理论的错误认识造成的。辩护人将分别从如下几点予以剖析说明。
一，从运输的含义这一角度来看。
根据刑法规定，运输毒品是指明知是毒品而故意予以运输的行为。主观方面是以为他人运送毒品为动机和目的，客观方面是运送行为，而且运送行为还存在运送对象，即为何人运送。认定运输毒品罪，就必须查明行为人为什么运输毒品，为谁运输毒品，把毒品运到什么地方给什么人。而购买毒品，本身并非罪名，需要以购买者的主观方面内容进一步确定，用以贩卖的，以贩卖毒品罪定性；非贩卖的，超过规定数量标准的，以非法持有毒品罪定性。
本案中，杨成军供述其购买毒品是用以吸食的，并且，也确实没有证据证明其购买毒品是用以它用，比如贩卖，应该以非法持有毒品罪。
二，从持有的含义这一角度来看。
最高人民法院《关于执行< 禁毒的决定> 的若干问题的解释》中明确，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。既包括静态持有，也包括动态持有；既包括直接持有，也包括间接持有。而持有不属于行为，而属于事态。对间接持有，就买卖而言，买方将物品交给买方指定的运送人，即为持有存在。而根据主客观相一致原则，本案中杨成军的主观目的和动机，便是购买该毒品并持有该毒品。而杨成军也并没有运送的客观行为。因此，本案性质实际上是被告人杨成军间接持有毒品的行为。
三，从共犯理论角度来看。
若认定被告人杨成军构成运输毒品罪，公诉机关一定是从共犯角度来看的。但实际上本案并不符合运输毒品的共犯要求。
所谓共犯，是指共同犯罪故意内容下的共同犯罪行为。本案中，一个行为意图是购买并持有毒品，一个意图是单纯的为他人运输毒品。不应当认定为共同犯罪故意；而客观方面，杨成军也并未参与运输行为。而至于公诉机关所谓的“授意”，不管是杨成军主动要求曹长贵运输的，还是像被告人杨成军当庭供述的“是曹长贵主动要求帮其运输的”，都不应该视为共同故意。否则辩护人想问公诉人一句：到底是授意，指使，还是委托，或者雇佣？其又如何定义，如何区分？相同在哪里，不同在哪里？而且，由此可见，即便是授意，也和教唆根本不是一个概念。杨成军只是委托或雇佣曹长贵为自己取回已购买的毒品，而不是教唆其运输。取回自己购买的毒品和运输毒品是完全不同的两个概念。
四，从相关法律规定来看。
根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定:“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上应当慎重”。“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪”，即不按贩卖毒品罪共犯论处”。
本案中，作为代购者的曹长贵明确供述收受了费用，可以认定为运输毒品，但托购者即被告人杨成军应认定为非法持有毒品罪。
杨审判长，
一份刑事判决，不光影响被告人的自由或生命，更是种种价值观念的缔造和彰显。这不光是法庭，也是我们律师沉重的使命。本案就蕴含着“是该细致还是粗糙”这一价值观念。关于此，辩护人稍微想提一下的是，庭后辩护人就此案的定性在和公诉人交流
本案的被告人杨成军是严重毒瘾者，是吸毒多年的瘾君子，并有长期多次强制戒毒史，可见其对毒品的吸食需求有多大。本案的实质是一起为吸食而指使他人代为购买毒品的案件，总而言之，本案的案情必须还原为由“买——卖——运”三个环节构成，否则，撇开不顾任何一个环节，务必造成眉毛胡子一把抓的错误局面。请法庭仔细斟酌。
最后，鉴于被告人杨成军确实有前科并构成累犯，应从重处罚，但被告人今天当庭有很好的认罪、悔罪表现，希望法庭再综合考虑本案的毒品数量，能以非法持有毒品罪，判处被告人杨成军五年以下有期徒刑。
此致
佛山市南海区法院
辩护人：刘峰，曾祥发，广东红棉律师事务所律师
2016年2月15日
附：类似案例判决一份、法学专家专题论文一份
