海联经贸有限公司（下称海联公司）是A市统战部下属的国有企业海天科技公司与外方合资兴建的中外合资有限责任公司，注册资本3000万美元。其中海天科技公司以土地使用权、厂房作价出资1740万美元，占58％的公司股份，外方以技术作价出资260万美元，另出资现金1000万美元，占公司42％的股份。双方经协商约定由中方选派一人担任公司董事长，外方派一人担任副董事长。余某原系统战部（副厅级）干部，2002年正式退休。在海联经贸有限公司成立之初，考虑到余某在统战部工作期间为海天科技公司的发展作出过相当大的贡献，因此，海天科技公司决定返聘余某担任海联经贸有限公司的董事长。至2004年底，余某因多次利用假报销的方式私自侵吞公司钱财，经他人举报于2005年初被司法机关立案查处。经查，涉案金额达400多万元。

[争议与分歧]

对余某构成何罪引发争议。一种意见认为：余某在海联公司担任董事长期间，侵占公司钱财，构成职务侵占罪。因余某已退休，不具备国家工作人员身份，故不构成贪污罪。另一种意见认为：余某虽然已经退休，但他享受退休国家工作人员的待遇，而且其系海天科技公司委派到海联公司担任董事长的，具有国家工作人员身份，构成贪污罪。第三种意见认为：余某在退休后，受海天公司临时聘用，派到海联公司担任董事长，具有受委托管理、经营国有财产的性质，余某构成贪污罪。

[评析]

正确处理本案的关键是对余某身份的界定，即余某是国家工作人员或准国家工作人员身份，还是一般的企业工作人员身份？根据我国刑法第93条、第382条第1、2款的规定，贪污罪的主体包括以下几类：一类是国家工作人员；另一类是准国家工作人员。准国家工作人员又包括三种类型：1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；3、其他依照法律从事公务的人员；第三类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据刑法第271条第1款规定，职务侵占罪的主体一般是非国有公司、企业或其他单位的人员。

本案中余某的身份究竟如何界定？主要是如何理解海天科技公司的“返聘”行为。有人认为余某在正式退休后被海天科技公司返聘就重新具备了国家工作人员身份，所以应属于国家工作人员。笔者认为，余某2002年正式退休后就不再是统战部干部，应该说国家工作人员身份随之退休而消除，不再具备国家工作人员资格。返聘实际上应理解为一种合同关系，也就是说余某被海天科技公司返聘后，与之形成了一种用工合同关系，但并未构成真正的行政隶属关系。不能因为余某被返聘就认为他重新具备了国家工作人员身份。这同许多国家机关录用临时工从事服务性工作是同样的道理。

那么余某是否属于刑法第93条规定的“委派”人员或者还是刑法第382条第2款的“受委托管理、经营有财产的人员”？有人认为余某系海天科技公司聘用的派到海联公司担任董事长的，属国有公司委派的管理人员。笔者认为，余某符合 “受委托管理、经营国有财产的人员”的身份。对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员的认定关键在于把握是否有委托公务的存在以及对委托的理解。笔者拙见有以下三点：

一、聘用是“委托”的实践表现之一。

最高人民检察院于1999年9月19日作出的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的司法解释中对“委托”作出规定“‘受委托管理、经营国有财产’是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”。最高人民法院2002年6月召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会形成的会议纪要关于委托的理解是“‘受委托管理、经营国有财产’是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。两高关于“委托”的理解内容几乎一致，只不过最高法院将聘用加上个时间限制，认为临时聘用人员尚未与国有单位形成固定的劳动关系，难以认定其为国家工作人员，故将其纳入受委托人员范畴。对于长期聘用人员可直接适用刑法第382条第1款的规定。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，这类主体并不具有国家工作人员的身份，其管理、经营国家财产的职能活动，并非所谓公务行为，也不是依照法律而进行，而是受委托而产生的。只是法律规定其可以成为贪污罪的主体，可以说是一种特殊的主体，其他犯罪如受贿、挪用公款等无此类主体。对这类人员的认定，关键要正确理解委托，对于委托应当作如下理解：1、委托是一种民事法律关系，委托关系依据委托合同成立的。受托人管理、经营国有财产的权力，不是依照法律规定取得的，而是根据委托人授权取得，受托人管理、经营国有财产的行为实际上就是履行委托合同的行为。2、委托不等于委派。委派关系往往是上下级之间的行政法律行为,而委托则是平等主体间的民事法律行为，受托人可以拒绝接受委托，受托人不能因接受委托而取得国家工作人员的身份。本案中，海天科技返聘余某担任海联公司董事长，符合两高的相关“委托”的司法解释，应当理解为一种委托关系。

二、“返聘”有别于刑法第93条规定的“委派”。

有人认为海天科技公司返聘余某并将其派到海天公司担任董事长，应当视为其委派，因此可直接按刑法第93条规定处理。笔者认为，对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务人员的认定关键在于对委派的界定。对于委派的理解，需要把握好以下几个方面：首先，所谓委派，是指委任和派遣。即由国有单位直接派出人员并代表该国家机关或国有单位在被委派单位从事公务的人员。委派前被委派人一般原来就在国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。被委派的人在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等。委派的基础被委派人与委派单位有固定的劳动工作关系，委派的实质是任命，具有一定的行政性和隶属性。

其次，委派主体为国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位。需注意的是，立法并未将人民团体作为委派主体之一。

再次，委派去向是非国有公司、企业、事业单位、社会团体。

最后，委派目的是为了到被委派单位从事管理性公务，而非劳务或技术性事务。本案中，余某正式退休后经海天公司返聘并派到海联公司不能简单地认为就是委派。在社会实践中，为了发挥老同志的余热，许多单位在老同志退休后都采用“返聘”形式继续留用，但这种留用是一种临时的用工，不与原单位形成固定的劳动关系，退休老同志在享受退休待遇的同时，另外单位再给予少量的报酬。海天科技公司临时聘用余某，利用其管理经验去管理、经营国有财产因此应视为一种委托。

三、受委托的内容是管理、经营国有财产。

委托的内容是对特定的国有财产进行管理、经营的活动，一般来说要求是一种使国有资产保值、增值的经济活动，受托人基于委托往往取得一定的权利，可以对国有财产进行经营，使用。根据我国刑法382条第1款的规定贪污罪侵犯的对象是公共财产。何谓公共财产？刑法第91条对此作了明确规定：“公共财产包含国有财产；劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”。但是本案中海联公司是中外合资的有限责任公司，余某侵吞海联公司的财物，是否属于侵吞“公共财产”？ 对余某侵吞这种混合经济体财产的行为以何罪论处？

1989年最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中，认为“‘其他经手、管理公共财物的人员’包括以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员”。该解释突破了贪污罪对象只能是公共财物的限制。由于这一解释比较符合公司、企业发展的现状，处理起来也较为方便实用，因此，其基本精神被1995年的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》所吸收。此后，两高所作的司法解释中也再未坚决要求在查处侵占混合制经济财物案件中将非公有部分从贪污数额之中予以剔除，司法机关在办理这类案件时，也未将股份企业、中外合资、合作企业中的非公有部分予以分开定罪。而是只要犯罪主体符合贪污罪主体条件，这些企业财产中只要包含了公共财产部分，就全部认定为贪污数额。本案中，余某侵吞的是中外合资有限责任公司的财产，按照两高的解释应当认定为全额贪污。

综上，余某虽不具备国家工作人员身份，也不是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，但他显属受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

笔者认同第三种意见，应认定余某已构成贪污罪。