时间：2014-3-8 17:26:41阅读量：
附：
关于要求撤销李广庆非法转让土地使用权一案
批准逮捕决定的律师法律意见书
鹤山市检察院陈锡章检察长：
本人刘峰，广东亚泰（佛山）律师事务所律师。受李广庆妻子麦金玲及李广庆本人委托，担任因涉嫌非法转让土地使用权一案的犯罪嫌疑人李广庆的辩护律师。本律师在接受委托后，及时前往鹤山同李广庆亲属就案情进行了简要沟通，并前往李广庆在被采取强制措施之前就职的公司就李广庆任职期间的诸多情况进行较为全面的了解，尤其是于接受委托的次日（7月20日）下午前往鹤山市看守所会见了李广庆本人。通过会见，本律师全面细致了解了本案案情，发现鹤山市公安局对李广庆予以刑事立案并实施拘留，以及贵院对其批准实施逮捕均存在严重法律问题。根据刑事诉讼法和律师法的相关规定，律师的职责在于维护当事人的合法权益，监督办案机关依法办案，并维护法律的正确实施以及捍卫法治，同时，阁下作为担负法律监督保障法律正确实施使命的检察机关的检察长，对所在机关办案人员的办案行为亦负有领导和监督责任，而逮捕决定又由阁下做出，本律师根据法律规定，特向阁下就该案提出以下法律意见，要求贵院依法办案，就李广庆一案对公安机关的立案侦查行为进行法律监督，对贵院的错误批捕行为及时查实并纠正，并撤销逮捕决定。以下是具体法律意见：
首先，贵院对李广庆以非法转让土地使用权名义批准逮捕李广庆缺乏事实和法律依据。
《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明的犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性。而有逮捕必要的，即应依法逮捕。”先不管刑罚条件和必要性条件，由此可见，逮捕的前提条件是有证据证明被逮捕人员存在犯罪行为。也就是说，要正确决定逮捕与否，前提是先要查清被申请批捕人员是否存在犯罪行为以及是否有证据证明该犯罪的存在。而本案中，李广庆并不存在犯罪行为，更没有证据证明其存在犯罪行为。因此不应予以逮捕。具体理由如下：
1、就非法转让土地使用权罪的犯罪构成而言，李广庆不具备主体要件。
众所周知，犯罪构成均需满足四要件，四要件只有同时具备方可构成犯罪，缺一不可。根据刑法规定，刑法将非法转让土地使用权罪，归类于扰乱市场秩序罪，可见该罪的本质特征是土地使用权的非法交易（流转），侵犯的是土地管理秩序，刑罚制裁的是实施土地使用权非法交易的行为人。所以，虽然非法转让土地使用权罪的主体为一般主体，所谓的一般主体，指的是单位和个人均可构成本罪，但具有特殊性。既然是转让，必然存在出让方和受让方，也就是说，这一罪名只能存在于出让方和受让方之中，而出让方和受让方只能是土地使用权的实际经营管理者和土地使用权的享有者，即交易主体，其他人除非构成共犯构成要件成为共犯。这是该罪名的主体特征。本案中，涉案土地的使用权交易主体分别是鹤山市俊鸿房地产有限公司以及鹤山市沙坪镇中东西村村委会门口村，而鹤山市俊鸿房地产有限公司作为单位若存在非法转让土地使用权的情形，则为单位犯罪。只能处罚该单位以及该单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
那么，哪些人才是单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，刑法及相关司法解释并没有予以明确，即便是学术界依然存在诸多观点。但在涉及定罪量刑的大是大非面前，办案机关必须明确且谨慎把握。直接负责的主管人员必须是对违法行为有统筹权和决策权的指挥人员。这是理论界和司法实践界的共识。对其他直接责任人员，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”因此，可以明确，直接责任人员至少应对决策因素有一定程度的参与。这是主客观相一致的犯罪构成原则的必然体现。
本案中，李广庆为鹤山市俊鸿市政建筑工程有限公司员工，与该公司签订劳动合同并购买了社会保险，仅为劳动关系。同时，鹤山市俊鸿市政建筑工程有限公司与鹤山市俊鸿房地产有限公司存在投资及管理上的牵连，李广庆的在该两公司接受公司负责人的指令从事工作，乃是履行劳动合同义务的职务行为。同时，李广庆在俊鸿房地产公司的主要工作内容是公司项目的立项申请、规划申请，以及建设局的报建工作，所有这些工作内容只是程序性事项，本身无违法性。提交申请和报建手续材料，是劳动合同下的职务行为，是一个员工的份内之事。更为重要的是，李广庆对该两公司的决策不存在任何决定因素，因此不管是根据事实还是法律规定，其既不是主管人员，也不是其他直接责任人员。
2、李广庆的行为，亦不存在共犯的构成要件。
任何共同犯罪行为，均以共谋为前提，这是刑法明确规定的。只要存在共谋，即便没有实施具体行为依然构成共同犯罪，反之，即便实施具体行为，依然不可能构成共同犯罪。而共谋的表现是，共同参与决策。本案中，由于李广庆只是一名普通公司员工，无权参与公司决策，鹤山市俊鸿房地产有限公司受让或出让土地使用权，均不在其意思控制范围之内，李广庆连相关决策的会议都没有参加过，因此不存在共谋。其身份只不过是一名领取工资，按照公司负责人或领导指令从事劳动行为的职员。在转让土地使用权的事项上，李广庆只是接受公司指令办理相关证件和手续的具体事宜，而这些事宜也是按照国土局的要求条件和程序进行的，李广庆即没有擅自伪造任何文件，亦不存在欺骗相关机关的行为，予以办理或者不予以办理，皆是相关负责审批的行政机关的事。即便其所在单位非法转让土地使用权违反法律规定，李广庆本身的行为也无任何违法之处，非法转让土地使用权事宜与其无关。因此，李广庆根本上不存在共犯的构成要件。
3、李广庆没有谋取任何不正当利益，不符合非法转让土地使用权罪的主观要件。
根据刑法规定，非法转让土地使用权罪，其构成要件之一是以谋取利益为目的。当然该利益必须是非法的。刑法将该罪名列于扰乱市场秩序罪类别，便是因为该罪名侵害的是土地管理秩序，属于经济犯罪。而任何经济犯罪，牟利条件都是必须的。对任何涉嫌经济犯罪罪名的嫌疑人都是如此。
本案中，李广庆作为鹤山市俊鸿市政建筑工程有限公司的员工，其报酬仅有工资收入，而且该工资收入的多少都还得受其工作表现和公司发展情形决定。李广庆自2001年3月进入该公司以来，除了工资或年终奖金这些应得的合法报酬以外，无任何其他额外收入，从来没有任何其他收入。即便如此，李广庆的劳动报酬数额也是有限的，每月仅有小几千元而已。李广庆大学毕业，大专学历，有工程师职称，在一家单位就职十年以上，就中国当下的经济状况而言，无人不应该认为其收入依然是较低的。但无论其收入水平是否应认定低下，均是劳动者依据劳动法的合法劳动报酬。李广庆并没有因为办理涉案土地使用权交易手续的具体行为获得任何额外利益，更没有通过办理公司交代的工作而获得额外利益的意思，所有这一切，均可以得出李广庆在主观要件上不符合非法转让土地使用权罪的构成要件。关于这一点，本律师认为公安机关应到李广庆原所在的单位进行查实，同时，因此点亦是认定李广庆是否构成涉案罪名重要条件之一的事项，本律师认为公安机关应该会去或者已经进行了调查。另外，贵院在批捕之前，亦应予以查实。
其次，贵院应对李广庆实施错误逮捕决定予以撤销，并送达负责侦办的公安机关执行。
先不管涉案土地使用权的转让是否存在非法行为，即违法土地管理法的行为这一客观要件（因为是否符合客观要件，需要全面详尽的证据和事实材料以及法律依据），就犯罪构成四要件而言，本案“涉案人员”李广庆在主体方面和主观方面都已经不符合了，而贵院依然对其决定实施逮捕，本律师无法不提出此法律意见。本律师确实认为本案有欲加之罪的嫌疑，但暂且仍相信只是贵院未对案件慎重考虑和对待的结果。但不管出于何种原因，根据最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则》规定，对已作出的批准逮捕决定发现确有错误的，人民检察院应当撤销原批准逮捕决定，送达公安机关执行，希望贵院及时依法予以撤销。因为阁下所在的检察机关办案过程中任何法律行为无一不是法律授权才得以为的结果，贵院不能无视法律。否则，必将是对法治的践踏，也是对自己的嘲弄，更为严重的，是将肩负神圣的法律监督和实施机能的贵院推入面目全非的境地。
尊敬的陈锡章检察长，我与阁下同为法律人，不同的是阁下手握公权，而我只是民权的维护者，同时，我在佛山，阁下在鹤山，有空间之隔，但在更高的层面上而言，我与你并无实质性不同，我们都只是为了法律的正确实施和人权保障而存在。我并非没有听到关于此案存在法律之外的一些因素参与的坊间传言。但法治，是我与你跨越空间隔阂和社会职务的共同信念和现实牵连。正因此，我与你素昧平生，却产生了本次对话。对以刑事辩护律师为职业的我而言，以后定将还会有更多与你接触的机会。我来自上海，祖籍安徽，与值得敬重的汪洋书记为同一县城的同乡，只是有幸在佛山落脚并律师执业，为广东的法治建设奉献些微力量。我期望着，能长久地融入广东，与你一起为广东推进法治并肩作战。我期望着，即便不能青史留名，我们依然恪尽职守，为共同的法治信念恒久坚守。
此致
鹤山市人民检察院
广东亚泰（佛山）律师事务所 刘峰 律师
2012年7月23日
附送达 鹤山市市委 郭伟 书记
附件：广东亚泰律师事务所公函、授权委托书、律师证
鹤山李广庆申冤博客:http://blog.sina.com.cn/u/2914913054
给郭伟书记的一封律师信
——关于请求郭伟书记就李广庆被以非法转让土地使用权刑事立案拘留和逮捕事宜督促鹤山市公安局、鹤山市检察院依法办案的律师意见书
尊敬的郭伟书记：
本人刘峰，广东亚泰（佛山）律师事务所律师。受李广庆妻子麦金玲及李广庆本人委托，担任因涉嫌非法转让土地使用权一案的犯罪嫌疑人李广庆的辩护律师。按理说，律师办理一单刑事案件，有既定的法律程序，不应该会惊扰阁下，然而，作为律师，在依法会见并做了细致的调查取证全面了解该案案情，并听到了坊间关于该案存在法律之外因素的传言之后，不禁有些忧虑。因为本案实质上是一起错案！甚至存在欲加之罪之嫌！
本律师在看守所会见李广庆时，李广庆对自己被限制自由深感迷惘，不光李广庆迷惘，在了解了案情之后，作为其辩护人的本律师也在迷惘，法律和法治亦在迷惘。
一个不存在任何犯罪行为的人被刑事立案，并被采取刑事拘留这一强制措施，或许可以在中国当下尤其是基层公安机关的法律水平有待提高这一点上找到合理解释，但专职法律监督和保障法律正确实施的检察机关继而对其进行批捕，实在让人百思不得其解。尤其是公安机关以职务侵占罪予以拘留，而检察机关在批捕时将罪名更换为非法转让土地使用权罪。但不管是职务侵占还是非法转让土地使用权，于法律依据和事实都大相径庭（关于此点，不再累述，烦请阅读附寄给阁下的本律师出具给鹤山市检察院的法律意见书）。法律是客观的，案件是严肃的，这就好比人类的理性和良知。所以，不管是基于法律、理性或良知，还是基于这种客观和严肃，作为担负治理一方重任的市委书记，都有义务对此进行过问。因为，法治是属于我们法律人应信仰的，更是担任依法治理一方重任的阁下应该信仰和彰显的，同时也是阁下的治理职责所在，否则，今天李广庆可以被胡乱地扔进看守所，明天，很可能就是其他人，甚至包括那些拥用公权力的人。因为，谁都得在明天为今天的所作所为买单。本律师曾在全国范围内办理过数起职务犯罪冤假案件，部分当事人身份竟然高居政法委书记、市长便是很好的例证。
本律师明白，该案是一起由土地纠纷引起的。我了解到曾有民众因该纠纷四处上访，甚至聚众到市委市政府发表不满情绪，该纠纷导致的社会矛盾曾经或者一直都为阁下的治理带来沉重的压力。这也是中国市场经济建设发展到一定程度的客观产物。俯视中国大地，这种现象还不是某一个地方特有的。但是，其产生的根本原因还是法治未能跟上。发展再健全的国家都会有社会矛盾，地方有地方的矛盾，国家有国家的矛盾。正因为会存在矛盾，所以一个国家、社会才需要法律，只有依法解决社会矛盾才是正确合理的解决方式，否则，即便通过其他方式解决了，后遗症也是巨大的。一方面会纵容法律意识匮乏者继续无视法律，一方面将间接加剧社会矛盾，而最终的解决方案，还是要回到法律途径上来。所以，作为地方领导的阁下，应该意识到依法治理的重要性和必然性。
提及此点，只是为了说明本律师对阁下担负地方治理重任艰难之处的理解。然而，不管本案性质如何，与一个普通的公司职员无关。本律师出具给你治下的检察机关的法律意见书已经将李广庆的无关之处说的很明白。李广庆只是一个拿工资依法履行劳动者义务的普通员工，一个公司基层办事员的角色，对非法转让土地使用权这种一般情形下只能由土地经营管理者和使用权人（本案中为鹤山俊鸿房地产公司和门口村）才能构成的犯罪，强加到一个公司普通职员头上，无疑让人感到办案机关的醉翁之意不在酒，而此案并无特殊情形（如共犯），刑拘和逮捕李广庆于法无据。李广庆是中华人民共和国一名公民，其自由和人权不经法律不得任意剥夺。这句话或许显得空洞，但本律师想说的是，在涉及民众权益尤其是自由时，办案机关千万不可以无视法律，因为他们一切行为都得法律授权，这是公权力的本质属性。否则，无疑是对法律的践踏，以及自身合法性的质疑。这样对一方的社会治理工程，带来的将只能是破坏和灾难。
尊敬的郭书记，本律师了解到阁下是湖南常德人，常德我常去。我来自上海，是安徽宿州泗县人，与我一直敬重的汪洋书记和最高院王胜俊院长均为同乡。这样介绍自己，是为了说明本人作为两位领导同乡的骄傲，同时想说他们是我的楷模，我将孜孜以学习他们。但实际上，我最敬重的还有湖南男人。在我看来，湖南男人是中国最有气魄、最爱憎分明、是非分明的一群，也是最有智慧的一群。本律师相信，李广庆一案很快能在阁下的气魄和是非分明下得到矫正。同时，我是最高检检察长曹建明的学生，他当时是我所在的大学的校长，曾在亲自为我办理助学金的时候叮嘱我：“法律人，将来到社会上一定要将法律作为信仰，要做一个有精神的人！”这句话我铭记至今，也正是这句话，督促我就李广庆案致信于阁下。希望阁下能理解本律师作为一个法律工作者的信念和精神追求。这信念和追求是属于我自己的，也是属于所有愿意为国家建设贡献自己毕生精力的人，当然，也包括阁下。尤其是在当下中国法治建设的特殊时期。因此，请在繁重的方治理事务中抽出时间，了解一下李广庆案，就李广庆被以非法转让土地使用权刑事立案拘留和逮捕事宜督促鹤山市公安局、鹤山市检察院依法办案。
政府的第一要务，是维护社会正义。这是西方哲人的话。而维护社会正义的具体落实，首先是看法律是否得到正确实施，让无罪的人不受到错误刑事制裁。中国法律和法治可以暂时性地迷惘，但却不能迷失。这句话，愿与阁下共勉。
致以法治的敬礼！
刘峰 律师 于 佛山
二O一二年七月二十三日
电话：13630121378 地址：佛山华远东路金桥大厦广东亚泰律师事务所
附：本律师向鹤山市检察院提交的《关于要求撤销李广庆非法转让土地使用权一案批准逮捕决定的律师法律意见书》
关于要求对李广庆一案做出不起诉决定的律师意见书
尊敬的陈锡章检察长、张洁玲检察员：
李广庆一案，自李广庆因所谓的涉嫌非法转让土地使用权一案被刑事拘留至今已经9个月零3天（2012年6月11日被拘留）。如果作为辩护律师的我们没有计算错误的话，本案历经两次退侦，已于2013年3月10日第二次审查起诉届满。辩护人于2013年3月12日前往鹤山市看守所又一次会见了李广庆，得知至今嫌疑人没有收到起诉书，当然贵院也尚未作出不起诉决定。辩护人不知道贵院的到底作何结论。可以说，作为一个普通刑事案件，侦查机关（公安机关）和作为批捕、审查起诉的检察机关的贵院已经极限利用了法规规定的相关程序阶段的法定期限。一方面，我们认为这可能是贵院和相关司法机关的认真负责的原因和体现，另一方面，我们认为，这又很可能是贵院和相关司法机关的极不认真不负责的拖延的原因和体现。当然，到底是何者，其决定的标准在于包括案件的事实和证据等在内的综合案件情况。作为辩护人和律师，我们期望是前者。只要不超过法定期限，极限利用法律期限，自然不违法，但针对该案的案情，对其合理性，我们保留所有意见。
就本案，作为李广庆辩护人之一的刘峰律师已在初始介入本案时便向贵院郑重审慎提出本案存在错误逮捕的律师意见，陈光武律师近期也多次致电贵院该案的经办人员沟通本案。但遗憾的是，贵院不但起初没有认真听取法律意见撤销逮捕决定或者给以书面答复，反而让案件继续进行下去，并且因此还曾和辩护律师之间发生一些不甚愉快的事。而且至今对本案没有明确态度。此事暂且不多谈，但针对本案目前的进展和状况，本着对案件和当事人的负责以及对贵院和法律的尊重，作为辩护律师，我们郑重提出如下简要书面法律意见。
由于辩护人已在本案第一次移交审查起诉后便进行了完全阅卷，并在此后又多次会见嫌疑人，所以辩护人已经对本案有了全面了解。希望贵院能够理解，辩护人本次法律意见的提出完全是建立在此基础上的。
辩护人在本意见中首先需要指出和强调的是，综合本案所有的案件证据材料，无法认定李广庆构成非法转让土地使用权罪或其他犯罪。实体方面主要有两大方面，一方面是李广庆本人的身份和所作所为，另一方面是土地流转本身的情况。众所周知，非法转让土地使用权罪打击的是在土地流转二级市场中的非法行为。由于本案尚且涉及到其他人员，辩护人在本意见中不多论述这一事实情况，只是希望贵院能对此进行审慎研究。而对李广庆本人，综合其所处身份角色和所作所为，更明确其不存在犯罪行为。具体论据亦不在本意见做详细论述，只是希望贵院根据法律规定对此负责审慎对待。贵院是负责审查起诉和法律监督的重要司法机关，无论是业务水平，还是司法道德，辩护人至今对贵院报以信赖。
但辩护人的最终意见是，希望贵院能在审慎研究本案的前提下，对本案作出不起诉决定。
我们必须要向贵院说明的是，我们不久前曾在贵院办理过当地另一起案件。如果说另一起案件的办理，因考虑了中国现实司法环境下诸多法外因素，作为辩护律师我们有意现实地作出一些屈就外，而李广庆案则没有这种可能。因为两个案件的性质有天壤之别。作为辩护律师，我们没有权利认为贵院不可以有自己对案件的看法和认识，或者说，一定要采纳辩护律师的意见。但就李广庆案，若贵院执意要起诉，辩护人将在第一时间依法将本案的全部案件材料通过网络公之于众。不过，我们希望贵院能够理解的是，这并不应该被贵院视为是辩护律师对贵院的一种施压和威胁，而是辩护律师在力所能及的范围内通过所有合法和可能的方式维护当事人的合法权益和对法治的捍卫。说到底，也只是一种舆论监督。
同时，我们希望贵院能够明白，李广庆的母亲现已身患绝症，存世时间有限，随时均会离世。辩护人和嫌疑人亲属对此至今对李广庆进行隐瞒。法情相冲，自然法不容情。但若法律若失去了它应有的面目，尤其被作为权力机关的司法机关不当运用，这不光是对本案当事人，也是对贵院的一个悲剧。而悲剧，留下的终究会是眼泪和痛楚。
最后，我们希望在本律师意见中作出这样一种终结性的表述，也是一种心愿：习近平书记不久前运用了陈后主“亡国之音”表达忧患，随后便强调司法个案公正。贵院作为基于党的，也更是基于人民的权力机关，应该肩负着沉甸甸的实现社会正义的使命。历史的风云沧桑变幻，但作为人类，不管是我们，还是贵院的有血有肉的诸位，真正正确的选择，终归还是傲然站立，而不是随波逐流。
因为，历史，毕竟是人创造的。
此致
鹤山市检察院
广东红棉律师事务所 刘峰 律师
