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《未央刑事辩护参考》公布指导案例［第1129号］，总第105集。谢志喜、曾和平盗掘古文化遗址案——盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，但犯罪情节较轻的，如何量刑
整理：广东 未央律师事务所刘峰律师
一、基本案情
吉安县法院经审理查明：谢某2012年11月15日10时许，在一个因栽树形成的地洞内横向挖掘一尺深左右，挖到几块带花纹的碗碎片。11时许，曾某到后，二人协作又挖了一尺余深。该地属于全国重点文物保护单位吉州窑遗址保护地。
法院认为，二被告的行为构成盗掘古文化遗址罪，分别判处有期徒刑10年。
二被告上诉，吉安市中院认为，原判决事实清楚、证据充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于二被告在政府为绿化而挖的树洞内盗掘，改判谢某四年，曾某三年六个月。
江西高院复核期间认为，其行为均以构罪。鉴于没有给遗址造成严重破坏，故其犯罪情节较轻，又有悔罪表现，据此裁定撤销原判发回重审。
吉安市中院经再次审理，判决二被告有期徒刑三年缓刑三年。层报最高法院认为，量刑适当，裁定予以维持。
二、裁判理由
（一）在确定为全国文物保护单位的区域内盗掘古文化遗址行为，依法应当以盗掘古文化遗址罪处罚
（二）盗掘确定为全国文物保护单位的区域内文化遗址犯罪情节较轻，有悔罪表现可以适用缓刑。
二被告没有预谋；持续时间不长；认罪态度好；无前科劣迹；没有再犯危险；宣告缓刑对社区无不良影响。故缓刑妥当。
